Hoge Raad 08-11-2024, ECLI:NL:HR:2024:1594

Voor zover in cassatie van belang heeft de vader in eerste aanleg verzocht om (i) vaststelling van een regeling voor de omgang van de vader met de minderjarige, (ii) vaststelling van een regeling inzake informatieverschaffing over de minderjarige door de moeder aan de vader, (iii) bepaling dat de moeder de verblijfplaats van de minderjarige aan de vader bekendmaakt, en (iv) wijziging van de hiervoor in 2.1 onder (vi) bedoelde beschikking, aldus dat de vader en de moeder weer met het gezamenlijk gezag over de minderjarige worden belast.

De rechtbank heeft een omgangsregeling en een informatieregeling vastgesteld en de overige verzoeken van de vader afgewezen.

In hoger beroep heeft de vader zijn hiervoor in 2.2 vermelde verzoeken gehandhaafd, voor een deel in aangepaste vorm. Tevens heeft de vader verzocht de moeder te veroordelen om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland.

Het geding in cassatie is beperkt tot de beslissing van het hof om zich onbevoegd te verklaren ten aanzien van het hiervoor in 2.4 vermelde verzoek van de vader tot het verplichten van de moeder om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen (voetnoten weggelaten):

Het verzoek van de vader tot het verplichten van de moeder om terug te verhuizen met [de minderjarige] is voor het eerst in hoger beroep, op 3 februari 2023, gedaan zodat voor de beoordeling of de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen een aparte toets dient plaats te vinden. Van belang daarbij is waar de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 3 februari 2023 was gelegen. De gewone verblijfplaats van een minderjarige is een feitelijk begrip en komt overeen met de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Niet in geschil is dat de moeder en [de minderjarige] sinds maart 2022 feitelijk niet meer in Nederland verblijven, maar in [plaats 1]. Aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de duur van en de redenen voor het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in [plaats 1], stelt het hof vast dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 3 februari 2023 in [plaats 1] was gelegen. Dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in [plaats 1] ligt en daarmee niet in een lidstaat van de Europese Unie brengt mee dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet aan de hand van de Brussel II-bis Verordening dient te worden beoordeeld. [plaats 1] is evenmin aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, zodat ook dit verdrag toepassing mist. Dit brengt met zich dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het voornoemde verzoek van de vader beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Op grond van artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter in zaken die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer in Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. De vraag of er sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Daarvoor is meer nodig dan het enkele feit dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit bezit.

De hoofdregel uit artikel 5 Rv brengt mee dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet in Nederland ligt. Van een uitzonderlijk geval, waarin het hof zich wegens de verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer in staat acht het belang van [de minderjarige] naar behoren te beoordelen is, gelet op het gebrek aan zicht op de feitelijke situatie van [de minderjarige] in [plaats 1], geen sprake. Daarom komt het hof met betrekking tot de verzochte verplichting om terug te verhuizen, geen rechtsmacht toe en zal het hof zich ten aanzien van dit verzoek onbevoegd verklaren.”

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof (in rov. 5.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 8 lid 1 in verbinding met art. 16 Verordening Brussel II-bis. ¹ Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de vader de zaak in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt en niet naar het tijdstip waarop de vader zijn verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd of vermeerderd. Nu de minderjarige op het tijdstip van aanhangig maken van de zaak in eerste aanleg – 11 februari 2022 – haar gewone verblijfplaats in Nederland had, is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot het geven van een terugverhuisgebod. De latere verhuizing van de minderjarige naar [plaats 1] kan aan deze bevoegdheid geen afbreuk doen, aldus de klacht.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de voorloper van de Verordening Brussel I en de Verordening Brussel I-bis, ⁴ aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8, volgt dat met het begrip ‘stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk’ zoals gehanteerd in die instrumenten, wordt bedoeld – kort gezegd – het stuk waarvan de regelmatige en tijdige betekening of mededeling de verweerder in staat stelt zijn rechten te doen gelden voordat de rechter een uitvoerbare beslissing geeft. Naar het oordeel van de Hoge Raad is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat deze rechtspraak van het HvJEU ook toepassing moet vinden in de context van art. 16 Verordening Brussel II-bis en art. 17 Verordening Brussel II-ter.

Opmerking verdient nog dat het hof het verzoek van de vader tot het geven van een terugverhuisgebod ambtshalve had moeten beoordelen aan de hand van de Verordening Brussel II-ter en niet aan de hand van de Verordening Brussel II-bis, nu eerstgenoemde verordening van toepassing is op gerechtelijke procedures die op of na 1 augustus 2022 zijn ingesteld (zie hiervoor in 3.2), en dat verzoek van de vader op 3 februari 2023 aanhangig is gemaakt (zie hiervoor in 3.6). Vervolgens had het hof tot het oordeel moeten komen dat het ten aanzien van dat verzoek van de vader geen rechtsmacht kon ontlenen aan art. 7 lid 1 Verordening Brussel II-ter, nu vaststaat – blijkens de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 5.3 (zie hiervoor in 2.5) – dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op 3 februari 2023 niet in Nederland was gelegen. Het hof is tot hetzelfde oordeel gekomen, zij het op de grondslag van het hier niet toepasselijke, inhoudelijk gelijkluidende art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis.

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO) .