Gerechtshof Den Haag 31-07-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2567

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

arrest van 31 juli 2018

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Algemeen

Het bestreden vonnis van 31 januari 2018

Vordering van de vrouw in hoger beroep

3. Door de vrouw is in hoger beroep gevorderd: dat het dit hof moge behagen, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te vernietigen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 31 januari 2018 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding;

2. opnieuw rechtdoende de vorderingen van de vrouw toe te wijzen;

3. de man te veroordelen tot betaling van de kosten in beide instanties (de nakosten advocaat daaronder begrepen) te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.

Zijn er dwangsommen verbeurd?

Juridisch kader

Enige relevante feiten

6. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Zij zijn de ouders van [dochter een] , geboren [in] 2005, en [dochter twee] , geboren [in] 2007. Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de rechtbank Den Haag tussen de kinderen en de man een zorgregeling vastgesteld. Bij vonnis van 7 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vrouw veroordeeld tot nakoming van de bij beschikking van 9 juni 2016 vastgelegde zorgregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per keer dat de vrouw niet voldoet aan de veroordeling met een maximum van € 10.000,-.

7. De man is deze dwangsommen gaan incasseren aangezien de vrouw geen medewerking gaf aan de uitvoering van de omgangsregeling.

Grieven

8. Gezien de onderlinge samenhang bespreekt het hof de grieven gezamenlijk en wel binnen de juridische context zoals hiervoor door het hof is overwogen.

9. Door de vrouw is in haar grieven onder meer het volgende aangevoerd:

• de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd dient vol te worden getoetst, waarbij de bewijslast op de executerende partij rust;

• de voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat de vrouw op 8 momenten de zorgregeling niet is nagekomen (grief 2). In de toelichting op grief 2 geeft de vrouw aan dat het aan [dochter een] ligt dat zij geen uitvoering kon geven aan de zorgregeling. Het hof verwijst naar de randnummers 12 tot en met 19 van de appeldagvaarding. De voorzieningenrechter acht de vrouw ten onrechte verwijtbaar in verzuim ten aanzien van acht contactmomenten;

• bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom dient in acht te worden genomen dat enkel [dochter een] weigerachtig was om op de betreffende data met de man mee te gaan;

• op momenten dat [dochter een] ervoor kiest om niet thuis te zijn op het omgangsmoment van de man en zich onbereikbaar voor de vrouw opstelt, treft de vrouw geen blaam als zij niet kan overgaan tot hetgeen waartoe zij is bevolen. De dwangsom dient op grond van redelijkheid en billijkheid te worden gematigd;

• de tenuitvoerlegging van de dwangsommen brengt de vrouw in een penibele financiële situatie.

10. Door de man is verweer gevoerd. Door de man is onder meer aangevoerd:

• de door de vrouw gepleegde overtredingen zijn door haar niet betwist, zij heeft slechts de ernst van de diverse overtredingen ter discussie gesteld;

• de man heeft er op zijn beurt op gewezen dat de vrouw zich verstopt achter het argument dat [dochter een] geen contact met haar vader wil;

• de vrouw voert aan dat er op de betreffende data sprake is geweest van overmacht van haar kant. Het kan niet anders zijn dan dat de vrouw [dochter een] de ruimte geeft om zich te onttrekken aan de vastgestelde ophaalmomenten;

• de vrouw heeft niet al datgene gedaan om te bevorderen dat de gemelde contactmomenten toch doorgang konden vinden;

• de vrouw voert aan dat er sprake is van een penibele financiële situatie, maar dat betekent niet automatisch dat er sprake is van een onaanvaardbare noodtoestand. De vrouw heeft een inkomen van bijna € 3.000,- per maand en heeft een overbedelingsuitkering gekregen van ruim € 35.000,-;

• de man handhaaft het standpunt dat de vrouw geenszins al het mogelijke heeft gedaan om omgang te stimuleren en/of aan haar verplichtingen op dit punt te voldoen.

11. De vrouw dient uitvoering te geven aan rechterlijke beslissing met betrekking tot de uitvoering van een omgangsregeling. Een rechterlijke beslissing is bindend voor de vrouw, en in het geval dat zij die niet nakomt dient zij daarvan de voorzienbare gevolgen te dragen. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld inzake de vraag of er dwangsommen zijn verbeurd, het hof neemt de gronden van de voorzieningenrechter over. Vaststaat dat de vrouw acht keer geen uitvoering heeft gegeven aan de zorgregeling. Het is haar wettelijke plicht om ervoor zorg te dragen dat ook [dochter een] contact heeft met haar vader. De vrouw heeft niet aangetoond dat het voor haar onmogelijk was ervoor te zorgen dat [dochter een] op de betreffende tijdstippen thuis was zodat op een correcte wijze uitvoering kon worden gegeven aan de zorgregeling. Van de vrouw had mogen worden verlangd dat zij de zorgregeling met [dochter een] had besproken en maatregelen had genomen zodat ook daadwerkelijk uitvoering kon worden gegeven aan de zorgregeling. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw dit heeft gedaan. De gronden die de vrouw aanvoert waarom [dochter een] niet aanwezig was op de afgesproken tijden acht het hof niet valide. De vrouw had bijvoorbeeld zelf het boek Grieks voor [dochter een] kunnen ophalen zodat [dochter een] thuis zou zijn geweest op het tijdstip waarop partijen hadden afgesproken dat de man [dochter een] en [dochter twee] op zou komen halen.

12. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof niet onderbouwd dat zij als gevolg van de executie van de dwangsommen zodanig in de financiële problemen raakt dat sprake is van en noodtoestand. De vrouw heeft een redelijk inkomen en daarnaast heeft zij een uitkering gekregen in het kader van de verdeling. De verwijzing van de vrouw – met betrekking tot haar financiën - naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld acht het hof onvoldoende.

Overige feiten

Proceskosten

Beslissing

- griffierecht € 318,-

- salaris advocaat € 1.074,-;