Hoge Raad 14-12-2018, ECLI:NL:HR:2018:2321

De prejudiciële vragen betreffen de uitleg en onderlinge verhouding van de art. 1:263, 1:264, 1:265f en 1:265g BW. Deze bepalingen zijn opgenomen in Afdeling 4 (Ondertoezichtstelling van minderjarigen) van titel 14 van Boek 1 BW. De bepalingen van deze afdeling zijn gewijzigd bij de Wet van 12 maart. 2014 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming, Stb. 2014, 130, in werking getreden op 1 januari 2015 (hierna: de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen).

In zijn beschikking van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 (rov. 3.6.3) heeft de Hoge Raad beslist dat art. 1:263a (oud) BW, de tot 1 januari 2015 geldende, nagenoeg gelijkluidende voorloper van art. 1:265f BW, ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: bij uitsluiting – van toepassing is in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn beide met het gezag belaste ouders en een contactbeperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft. Daarmee is het toepassingsbereik van art. 1:263a (oud) BW uitgebreid tot buiten het geval van uithuisplaatsing.

De eerste vraag luidt of de overwegingen in de hiervoor in 3.4.3 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 ten aanzien van art. 1:263a (oud) BW onverkort gelden voor de op 1 januari 2015 in werking getreden opvolger van die bepaling, art. 1:265f BW. Ter toelichting op deze vraag merkt de rechtbank op dat bij bevestigende beantwoording ervan voor de gecertificeerde instelling twee mogelijkheden bestaan tot vaststelling van een omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder met gezag, namelijk (i) op de voet van art. 1:265f BW zelfstandig een regeling vaststellen, en (ii) op de voet van art. 1:265g BW de rechter vragen een regeling vast te stellen.

De hiervoor in 3.4.3 genoemde beschikking is gegeven onder het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen (zie hiervoor in 3.4.1). Sinds de invoering bij die wet van het nieuwe art. 1:265g BW kan de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling niet langer slechts een bestaande regeling inzake omgang of zorg wijzigen, maar kan hij ook zelf een regeling vaststellen (zie hiervoor in 3.4.4). Art. 1:265g lid 1 BW legt het initiatief tot het aan de kinderrechter voorleggen van een verzoek met betrekking tot contactbeperkende maatregelen bij de gecertificeerde instelling, en niet bij de ouder of de minderjarige zoals het geval is bij een verzoek tot vervallenverklaring van contactbeperkende aanwijzingen op de voet van art. 1:263 BW. Daarbij komt dat de termijn waarbinnen de ouder of minderjarige bij de rechter kan opkomen tegen een schriftelijke aanwijzing, slechts twee weken bedraagt. Verder staan tegen een beslissing op de voet van art. 1:265g BW hoger beroep en cassatie open, anders dan tegen een beslissing op de voet van art. 1:264 BW (zie hiervoor in 3.4.4 respectievelijk 3.4.2).

Mede in verband met de ruimere rechtsbescherming die art. 1:265g BW de ouder en de minderjarige aldus biedt ten opzichte van de art. 1:263 en 1:264 BW, moet worden aangenomen dat art. 1:265g BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van de regel van art. 1:263 BW betreffende het geven van schriftelijke aanwijzingen door de gecertificeerde instelling. Dit brengt mee dat de gecertificeerde instelling niet langer aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van contactbeperkende aanwijzingen. Buiten het geval van uithuisplaatsing (waarvoor art. 1:265f BW een bijzondere regeling bevat) dient de gecertificeerde instelling zich dus steeds op de voet van art. 1:265g BW tot de kinderrechter te wenden wanneer zij voor de duur van de ondertoezichtstelling contactbeperkende maatregelen in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. Dit betekent dat niet langer grond bestaat voor een verruiming van het toepassingsbereik van art. 1:265f BW tot andere gevallen dan uithuisplaatsing. De overwegingen in de beschikking van HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot art. 1:263a (oud) BW zijn dan ook niet van toepassing ten aanzien van het huidige art. 1:265f BW.

De derde en de vierde prejudiciële vraag lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.

De derde prejudiciële vraag stelt aan de orde of een gecertificeerde instelling door middel van het geven van contactbeperkende aanwijzingen op de voet van art. 1:265f BW (dat wil zeggen in een geval van uithuisplaatsing) zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of de omgang kan wijzigen. De rechtbank overweegt in dat verband dat uit de wetsgeschiedenis weliswaar blijkt dat een schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere door de rechter vastgestelde omgangsregeling niet opzij kan zetten, maar dat de vraag rijst of dit ook geldt

( a) in het geval waarin de minderjarige krachtens een na de desbetreffende rechterlijke uitspraak verleende rechterlijke machtiging uit huis wordt geplaatst en er aldus sprake is van een nieuwe omstandigheid;

( b) in het geval waarin de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:265f BW de contacten tussen een ouder en de minderjarige wil beperken bij wijze van tijdelijke maatregel, in afwachting van een uitspraak van de kinderrechter op de voet van art. 1:265g lid 1 BW.

De vierde prejudiciële vraag houdt in of een op grond van art. 1:265f lid 2 BW door de rechter vastgestelde regeling geldt als een regeling op grond van art. 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht.

Uit de passages uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5.1 en 4.5.2, volgt dat de gecertificeerde instelling niet bevoegd is door het geven van een schriftelijke aanwijzing betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang opzij te zetten. Art. 1:265g BW biedt niet alleen ten opzichte van art. 1:263 BW een ruimere rechtsbescherming aan de ouders en de minderjarige (zie hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3), maar ook ten opzichte van art. 1:265f BW, en wel doordat het op grond van art. 1:265g lid 1 BW de gecertificeerde instelling is die zich tot de rechter moet wenden met een verzoek tot wijziging van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de omgang, terwijl het in het geval van een beperking van de omgang in de vorm van een schriftelijke aanwijzing als geregeld in art. 1:265f BW, de ouder of de minderjarige is die – binnen twee weken – aan de rechter vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing moet verzoeken.

Gelet op deze ruimere rechtsbescherming moeten de derde en de vierde vraag aldus worden beantwoord dat art. 1:265f BW de gecertificeerde instelling niet de bevoegdheid toekent om door middel van het geven van een schriftelijke aanwijzing houdende beperking van de omgang, een eerdere beschikking van de rechter inzake omgang opzij te zetten, ook niet in de hiervoor in 4.2.2 onder (a) en (b) genoemde gevallen en evenmin wanneer het gaat om een door de kinderrechter op de voet van art. 1:265f lid 2 BW vastgestelde regeling. In al deze gevallen dient de gecertificeerde instelling zich op de voet van art. 1:265g lid 1 BW tot de kinderrechter te wenden met een verzoek tot wijziging van de eerdere regeling.

De tweede prejudiciële vraag betreft de verhouding tussen de art. 1:265g en 1:265f BW.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen ter beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, is het toepassingsbereik van art. 1:265f BW beperkt tot het geval waarin een ondertoezichtstelling gepaard gaat met een uithuisplaatsing. Verder houdt het hiervoor in 4.2.4 gegeven antwoord op de derde en vierde prejudiciële vraag in, dat een contactbeperkende aanwijzing van de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:265f BW geen afbreuk kan doen aan een eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling.

Het voorgaande brengt mee dat de tweede prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de gecertificeerde instelling, indien sprake is van uithuisplaatsing, alleen dan gebruik kan maken van de in art. 1:265f lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het beperken van de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige, indien niet eerder bij een rechterlijke uitspraak een omgangsregeling, daaronder begrepen een regeling op de voet van art. 1:265f lid 2 BW, is vastgesteld.

De vijfde vraag luidt of de schorsingsmogelijkheid genoemd in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW, een maatregel is waarover de kinderrechter – al dan niet analoog aan de art. 800 lid 3 en 809 lid 3 Rv – een spoedbeslissing kan nemen zonder voorafgaand de minderjarige en de overige belanghebbenden te hebben gehoord.

Ingevolge art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW heeft een verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van een gecertificeerde instelling geen schorsende werking, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt. Anders dan voor de beslissingen tot het treffen van voorlopige kinderbeschermingsmaatregelen, opgesomd in art. 800 lid 3 Rv en art. 809 lid 3 Rv, bevat de wet voor de beslissing tot schorsing van een schriftelijke aanwijzing op de voet van art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW geen bijzondere regels. Aangenomen moet daarom worden dat op laatstgenoemde beslissing de algemene bepaling inzake voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv van overeenkomstige toepassing is.

Hoewel de rechter in verband met het bepaalde in art. 19 Rv of art. 6 EVRM in het algemeen niet op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening mag beslissen zonder de belanghebbenden in de gelegenheid te hebben gesteld zich over dat verzoek uit te laten, kan dat anders zijn bij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als hier aan de orde. Genoemde bepalingen staan niet eraan in de weg dat de kinderrechter met het oog op de spoedeisendheid van het verzoek tot schorsing van een schriftelijke aanwijzing, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten, met spoed voorlopig op dat verzoek beslist zonder de belanghebbenden te horen. Het is aan de kinderrechter overgelaten of hij daartoe overgaat. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig en zonder de belanghebbenden te horen op het schorsingsverzoek, dan dient hij bij de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, het schorsingsverzoek nader te beoordelen en zijn oordeel dienaangaande zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren (vgl. HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324).

De vijfde prejudiciële vraag dient derhalve aldus te worden beantwoord dat de kinderrechter in het algemeen niet dient te beslissen op een verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. De kinderrechter kan hiervan echter afwijken op grond van spoedeisendheid van het schorsingsverzoek, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig op het schorsingsverzoek zonder de belanghebbenden te hebben gehoord, dan dient hij die beslissing gedurende de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren.