Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12-12-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10668

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 19 september 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:

- aan de moeder vervangende toestemming verleend om met de kinderen [de minderjarige1] , geboren [in] 2006, [de minderjarige2] , geboren [in] 2008, en
[de minderjarige3] , geboren [in] 2009, te verhuizen van [woonplaats2] naar [plaats1] ;

- deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2. Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met bijlage(n), ingekomen op
23 oktober 2023;

- het verweerschrift.

Met instemming van partijen heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Aan de orde is het verzoek van de vader om de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, voor zover het de onder 1.2 genoemde beslissing betreft. De moeder voert hiertegen gemotiveerd verweer.

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal het verzoek van de vader daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder a en b gegeven maatstaven.

Het hof zal de werking van de bestreden beschikking schorsen. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder bij de voorgenomen verhuizing in strijd heeft gehandeld met het ouderschapsplan uit 2016. Daarin hebben partijen opgenomen dat zij zijn overeengekomen binnen een straal van 10 kilometer van [woonplaats1] te blijven wonen, totdat het jongste kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De moeder heeft deze overeengekomen straal van 10 kilometer niet in acht genomen. Uit het dossier blijkt immers dat de moeder met haar nieuwe partner een woning heeft gekocht in [plaats1] . Anders dan van haar verwacht mocht worden, heeft zij pas daarna vanwege de bezwaren van de vader een verzoekschrift tot vervangende toestemming heeft ingediend. De moeder heeft vervolgens kort voor de mondelinge behandeling bij de rechtbank haar huidige woning verkocht. De verhuizing van de moeder met de kinderen en haar partner naar [plaats1] staat gepland voor januari 2024. Dit brengt mee dat naar alle waarschijnlijkheid de mondelinge behandeling van het hof in de hoofdzaak zal plaatsvinden na de verhuizing en als de moeder al met de kinderen in [plaats1] woont. Bij de behandeling van de hoofdzaak zal niet alleen de vader, maar ook het hof daardoor geconfronteerd worden met een nagenoeg voldongen feit waarmee het hoger beroep zinledig kan worden: de verhuizing is in dat stadium immers in feite niet, althans niet zonder vergaande gevolgen voor de moeder, maar ook voor de kinderen, terug te draaien. Dit terwijl het hof van oordeel is dat het bij de beoordeling in de bodemzaak geen verschil zou moeten maken of de moeder al dan niet in de nieuwe woning in [plaats1] woont. Gelet daarop concludeert het hof dat het belang van de vader bij de verzochte schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de moeder bij handhaving daarvan. Het hof betrekt daarbij uitdrukkelijk de gang van zaken rondom aan- en verkoop van de woningen.