Parket bij de Hoge Raad 26-01-2024, ECLI:NL:PHR:2024:103

Partijen houden zich onder meer bezig met arbodienstverlening en het verlenen van aanverwante diensten.

Bij brief van 19 november 2018 heeft PPSB, voor zover hier van belang, CSW gesommeerd tot nakoming van onder meer de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Hierop is door PPSB, blijkens een brief van 29 november 2018 van haar raadsman, geen reactie ontvangen. Bij brief van 3 december 2018 heeft PPSB de overeenkomst van geldlening ontbonden.

Bij brief van 27 december 2018 heeft CSW te kennen gegeven dat CSW haar verplichtingen jegens PPSB opschort op grond van een latente belastingclaim.

Met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft PPSB ten laste van CSW een tweetal aandelenbeslagen gelegd tot zekerheid voor haar vordering op CSW.

PPSB heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2019 de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op grond van art. 1027 lid 3 Rv verzocht te bepalen dat de geschillen voortvloeiend uit de Koopovereenkomst en de Managementovereenkomst worden beslecht door middel van arbitrage en dat voor de arbitrageprocedure één arbiter wordt benoemd.

Aan dit verzoek heeft PPSB ten grondslag gelegd dat partijen geschillen hebben over de uitvoering van zowel de Koopovereenkomst als de Managementovereenkomst. De Managementovereenkomst wordt geacht deel uit te maken van de jongere Koopovereenkomst. In de Koopovereenkomst is bepaald dat alle geschillen dienen te worden beslecht door arbitrage. Aangezien CSW geen medewerking verleent aan de benoeming van een arbiter en mediation geen uitzicht biedt, heeft PPSB belang bij de benoeming van een arbiter. Gelet op de houding van CSW heeft zij geen (redelijk) belang bij het uitzitten van de driemaandentermijn van art. 1027 lid 2 Rv. ⁴

CSW heeft verweer gevoerd, dat er in de kern op neerkomt dat het verzoek van PPSB moet worden afgewezen, dan wel moet worden aangehouden. Daartoe heeft zij onder andere aangevoerd dat de geschillen voortspruiten uit verschillende overeenkomsten en dat het onzeker is of er wel een geldig arbitragebeding is. Voor geschillen uit hoofde van de Managementovereenkomst is geen arbitrage overeengekomen. Op grond van het in de Koopovereenkomst opgenomen arbitragebeding dient eerst mediation plaats te vinden. Het is in het belang van partijen – ook met het oog op de aan arbitrage verbonden kosten – dat partijen eerst onder begeleiding van een mediator tot een werkbare oplossing proberen te komen. Indien partijen niet gezamenlijk tot aanwijzing van een arbiter komen, dient de benoeming op grond van het arbitragebeding te gebeuren door de voorzitter van de Kamer van Koophandel. De verzochte benoeming is daarmee in strijd met het arbitragebeding. De aan het conservatoire beslag verbonden voorwaarde voor het instellen van een eis in de hoofdzaak kan geen reden zijn om nu een arbitrageprocedure te starten. ⁵

Bij beschikking van 8 april 2019 heeft de voorzieningenrechter mr. Van Mierlo tot arbiter benoemd ter beslechting van het geschil tussen PPSB en CSW dat voortvloeit uit de Koopovereenkomst en het verzoek voor het overige afgewezen. Aan deze beslissing heeft de voorzieningenrechter het volgende ten grondslag gelegd.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het in de Koopovereenkomst opgenomen beding volgt dat partijen voor geschillen met betrekking tot die overeenkomst arbitrage zijn overeengekomen en dat zij de bevoegdheid van de gewone (bodem)rechter hebben uitgesloten (rov. 4.3). PPSB en CSW hebben geen afspraken gemaakt over de wijze van benoeming. Nu partijen niet gezamenlijk tot benoeming zijn gekomen, kan de voorzieningenrechter op verzoek van (een van) partijen tot benoeming van een arbiter overgaan (rov. 4.4). De omstandigheid dat PPSB volgens CSW niet meewerkt aan mediation, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de benoeming van een arbiter in de weg. Daarvoor acht de voorzieningenrechter redengevend dat PPSB heeft verklaard (op dat moment) geen vertrouwen te hebben in mediation en mediation ook in de arbitrageprocedure aan de orde kan komen. Partijen lijken in een impasse te zijn geraakt en daarom heeft PPSB belang bij de benoeming van een arbiter, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.5). De voorzieningenrechter overweegt bovendien dat nu uit het verweerschrift valt af te leiden dat CSW binnen de (inmiddels grotendeels verstreken) driemaandentermijn niet zal meewerken aan een benoeming, de voorzieningenrechter al tot benoeming kan overgaan (rov. 4.6.).

Ten aanzien van het geschil dat voortvloeit uit de Managementovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter dat de betreffende partijen (PPSB en HCBI) daarin geen arbitrage zijn overeengekomen. In de Managementovereenkomst is enkel bepaald dat de gewone rechter bevoegd is en dat partijen arbitrage kunnen overeenkomen. Uit niets blijkt dat partijen voor dit geschil arbitrage zijn overeengekomen en dit is ook niet door PPSB betoogd. De omstandigheid dat de Managementovereenkomst geacht wordt deel uit te maken van de Koopovereenkomst maakt dit niet anders, aangezien PPSB geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen volgen dat het specifiek in de Managementovereenkomst opgenomen arbitraal beding zou moeten wijken voor het beding in de Koopovereenkomst. Dit betekent dat het verzoek tot benoeming van een arbiter in zoverre wordt afgewezen (rov. 4.7).

In de op de beschikking volgende arbitrageprocedure heeft PPSB op 1 juli 2019 een memorie van eis ingediend en onder meer gevorderd dat CSW zal worden veroordeeld tot betaling aan PPSB van enkele geldbedragen, alsmede een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. ⁶

CSW heeft daarna een memorie van antwoord houdende een exceptie van onbevoegdheid, althans niet-ontvankelijkheid, ingediend. ⁷ CSW heeft in deze incidentele memorie primair geconcludeerd dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart althans PPSB in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart en subsidiair, voor zover het scheidsgerecht zich niet onbevoegd verklaart althans PPSB in haar vorderingen zou ontvangen, dat het scheidsgerecht de procedure aanhoudt althans opschort totdat partijen een serieuze poging tot mediation hebben verricht en genoegzaam aan het scheidsgerecht is gebleken dat partijen hun geschillen aldus niet hebben kunnen oplossen, althans dat partijen aan hun contractuele inspanningsverplichting hebben voldaan.

CSW heeft in dit verband, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat het scheidsgerecht zich op grond van art. 1052 Rv onbevoegd dient te verklaren omdat (i) het is samengesteld zonder dat er tussen partijen mediation heeft plaatsgevonden en (ii) de benoeming van het scheidsgerecht prematuur en in strijd met de Koopovereenkomst is omdat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en PPSB de uit de Koopovereenkomst en de wet volgende volgorde niet heeft gevolgd en onder meer een eerste en noodzakelijke stap – PPSB diende eerst mediation te beproeven – heeft overgeslagen. ⁸

Na een mondelinge behandeling waarbij beide partijen hun standpunt aan de hand van pleitnota’s hebben toegelicht, heeft de arbiter bij tussenvonnis van 11 november 2019, voor zover van belang, het beroep op onbevoegdheid, dan wel niet-ontvankelijkheid alsook het verzoek tot aanhouding van de procedure afgewezen. ⁹

De arbiter heeft aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd. De arbiter stelt voorop dat hij benoemd is in de beschikking van de voorzieningenrechter van 8 april 2019 (rov. 33). De arbiter overweegt vervolgens dat de voorzieningenrechter in de kern genomen in de beschikking al heeft beslist op hetgeen CSW in de arbitrageprocedure naar voren heeft gebracht. Zo al zou kunnen worden aangenomen dat CSW in de arbitrageprocedure meer of andere redenen voor onbevoegdheid van het scheidsgerecht heeft aangevoerd – de arbiter leest dat niet in de stellingen van CSW – dan meent de arbiter dat de voorzieningenrechter terecht is overgegaan tot benoeming van de arbiter. De arbiter maakt het oordeel van de voorzieningenrechter, zoals neergelegd in rov. 4.5 van de beschikking, tot de zijne. De conclusie luidt dat het scheidsgerecht bevoegdheid toekomt en PPSB kan worden ontvangen in haar vorderingen (rov. 34). De arbiter ziet evenmin aanleiding de procedure aan te houden. Hij is, mede gelet op de opstelling van partijen tijdens de mondelinge behandeling, van oordeel dat mediation op dit moment (nog) niet tot de mogelijkheden behoort en dat aanhouding of opschorting van de arbitrageprocedure louter leidt tot onredelijke vertraging van het geding (rov. 47).

Na het tussenvonnis heeft CSW een inhoudelijke memorie van antwoord ingediend en daarbij tevens reconventionele vorderingen ingesteld. PPSB heeft in reconventie verweer gevoerd waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

Daarna heeft de arbiter bij arbitraal eindvonnis van 10 juli 2020 CSW in conventie, samengevat, veroordeeld tot betaling aan PPSB van € 192.433,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de overige vorderingen in conventie afgewezen. Ook de vorderingen van CSW in reconventie zijn afgewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2020 heeft CSW PPSB gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag en gevorderd dat het hof het arbitrale tussenvonnis en het arbitrale eindvonnis zal vernietigen, met veroordeling van PPSB in de kosten.

CSW heeft zich beroepen op de volgende vernietigingsgronden: een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) ; het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld (art. 1065 lid 1, onder b, Rv) ; het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en het vonnis is niet met redenen omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv) . ¹⁰

CSW heeft hieraan – samengevat – ten grondslag gelegd dat (i) partijen waren overeengekomen dat eerst mediation zou worden beproefd alvorens een arbiter kon worden benoemd, aan welke opschortende voorwaarde niet is voldaan, en (ii) PPSB met haar verzoek tot benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet de termijn van drie maanden (van art. 1027 lid 2 Rv) heeft afgewacht. ¹¹

Het hof heeft bij arrest van 13 september 2022 de vorderingen van CSW afgewezen en CSW in de kosten veroordeeld. Volgens het hof is tussen partijen in geschil of het arbitraal beding (zie onder 2.3 hiervoor) een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen (rov. 5.9). Het hof overweegt vervolgens dat het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen (rov. 5.10).

Naar het oordeel van het hof mocht PPSB het arbitraal beding aldus begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag. Het hof overweegt daarbij als volgt. De bepaling vermeldt in de eerste zin dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation ‘zullen oplossen’. In de tweede volzin staat dat in het geval zij deze ‘niet aldus kunnen oplossen’ een arbiter wordt benoemd. De eerste volzin beschrijft een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen). Het samenstel van beide zinnen laat een uitleg toe waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand – zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen – te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator. Mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten, dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Het hof betrekt hierbij nog het gezichtspunt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld (rov. 5.11).

Hier voegt het hof in rov. 5.12 nog aan toe dat, anders dan CSW heeft betoogd, aan art. 7 van de Managementovereenkomst bij de uitleg geen (beslissende) betekenis toekomt. De Koopovereenkomst bevat geen voor de uitleg van het arbitraal beding relevante verwijzing naar de Managementovereenkomst. De Managementovereenkomst is verder tussen andere (formele) partijen gesloten en bevat, anders dan de Koopovereenkomst, geen mediationclausule of arbitraal beding. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat PPSB desondanks op grond van de (totstandkoming van de) Managementovereenkomst redelijkerwijs moest begrijpen dat art. 7 van de Koopovereenkomst in de door CSW bepleite zin moet worden uitgelegd, zijn gesteld noch gebleken.

Het scheidsgerecht was daarom, aldus het hof, op grond van het arbitraal beding bevoegd. CSW heeft geen belang meer bij haar betoog dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv) . Dit betoog is immers in beide gevallen gebaseerd op de door CSW bepleite en door het hof verworpen uitleg van het arbitraal beding (rov. 5.13).

Het hof verwerpt ook het beroep van CSW op art. 1065 lid 1, onder b, Rv inhoudende dat het scheidsgerecht onregelmatig is samengesteld omdat PPSB met haar verzoek tot benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet de termijn van drie maanden van art. 1027 lid 2 Rv heeft afgewacht (rov. 5.14 - 5.22).

CSW heeft (tijdig ¹²) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 13 september 2022. PPSB heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna CSW heeft gerepliceerd en PPSB heeft gedupliceerd.

In het middel wordt de principiële vraag aan de orde gesteld of een mediationbeding in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen rechtens afdwingbaar is. ¹³ Volgens het middel heeft het hof miskend dat een verplichting zoals opgenomen in de Koopovereenkomst, om een mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, onder omstandigheden wel rechtens bindend – en daarmee afdwingbaar – kan zijn. Dat is onder meer het geval wanneer de verplichting tot mediation is opgenomen in een zakelijke overeenkomst, die is aangegaan tussen professionele partijen, althans door partijen die bij het aangaan van de overeenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. ¹⁴ In de s.t. wordt hier nog aan toegevoegd dat de principiële vraag of een mediationbeding in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen rechtens afdwingbaar is in de Nederlandse rechtspraak nog niet is beantwoord. Volgens de s.t. bestaat er zowel onder commerciële partijen en juridische auteurs, als onder rechters, veel behoefte aan het verkrijgen van duidelijkheid hierover. ¹⁵

In dit juridisch kader wordt eerst uitgebreid stilgestaan bij de vraag of een mediationclausule – dat is de term die ik zal gebruiken – tussen (professionele) partijen juridisch afdwingbaar kan zijn. In navolging van Bosnak omschrijf ik een mediationclausule als een schriftelijke afspraak tussen partijen dat zij in geval van een geschil zullen proberen dat geschil met behulp van mediation op te lossen. ¹⁸

Het gaat dus om een afspraak die partijen op voorhand hebben gemaakt. Ten aanzien van de juridische afdwingbaarheid zal alleen worden besproken of een mediationclausule een partij kan beletten om een gerechtelijke of arbitrale procedure te voeren over een geschil waarvoor de mediationclausule geldt. De vraag of het niet-naleven van een mediationclausule leidt tot schadeplichtigheid blijft dus onbesproken.

Het is belangrijk om te constateren dat een mediationclausule de weg naar de rechter niet afsluit. Dat zou ook niet kunnen, omdat dat in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Hierbij moet bedacht worden dat mediation, anders dan arbitrage, geen wettelijke basis heeft. Een mediationproces hoeft ook niet te voldoen aan bepaalde wettelijke vereisten, en gaat dus, anders dan de arbitrale procedure, niet vergezeld van bepaalde minimale waarborgen (zie over dat vereiste nader hoofdstuk 13). Ook het beroep van mediator is tot nu toe niet wettelijk geregeld, waarmee er ook voor wat betreft de persoon van de mediator geen waarborgen zijn.

In de mediationclausule wordt mediation neergezet als voorportaal voor de toegang tot de overheidsrechter: als er een geschil rijst zullen zij proberen dit geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken. Ook in arbitrale bedingen waarin een mediationclausule is opgenomen (zie daarover nader hoofdstuk 15) is doorgaans expliciet tot uitdrukking gebracht dat mediation fungeert als voorportaal: partijen spreken af om, als er een geschil rijst, eerst mediation te beproeven en daarna een arbitrale procedure aanhangig te maken.

Een mediationclausule moet worden onderscheiden van de zogenoemde mediationovereenkomst. Dat is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW tussen partijen en de mediator, waarin partijen afspreken te proberen het concrete geschil door mediation op te lossen en waarin de mediator de opdracht als mediator op te treden aanvaardt. ¹⁹

Het juridisch kader is als volgt opgebouwd. Eerst wordt stilgestaan bij de vraag wat mediation is (hoofdstuk 6) en bij de opkomst van mediation (hoofdstuk 7). Daarna wordt de Mediatonrichtlijn besproken (hoofdstuk 8) en de (ingetrokken) wetsvoorstellen over mediation die er in de afgelopen jaren zijn geweest (hoofdstuk 9). Vervolgens wordt de rechtspraak over mediationclausules besproken, waaronder de tot nu toe richtinggevende beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (hoofdstuk 10). ²² Hierna wordt een overzicht gegeven van de uitleg van deze beschikking in de literatuur (hoofdstuk 11). Om de discussie over de afdwingbaarheid van mediationclausules in perspectief te plaatsen wordt ingegaan op de elders in het recht bestaande verplichtingen die een partij kan hebben om, onvrijwillig, met de wederpartij in gesprek te gaan (hoofdstuk 12). Daarna zal de afdwingbaarheid van mediationclausules worden besproken in het licht van de rechtspraak van het EHRM en een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie EU over wettelijk verplichte buitengerechtelijke bemiddeling (hoofdstuk 13). Ook de UNCITRAL modelwetgeving over mediation wordt behandeld (hoofdstuk 14). Daarna wordt ingegaan op de mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding (hoofdstuk 15) gevolgd door rechtsvergelijkende gegevens over het niet naleven van een mediationclausule (hoofdstuk 16) Ten slotte wordt besproken wat de consequenties zouden moeten zijn van het niet naleven van een mediationclausule (hoofdstuk 17).

Voorop te stellen is dat mediation niet wettelijk is geregeld. In de afgelopen jaren zijn verschillende pogingen ondernomen om daar verandering in te brengen (zie daarover hoofdstuk 9), maar tot nu toe zijn die pogingen niet succesvol geweest.

In het Handboek Mediation wordt mediation omschreven als een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijke en gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen. ²³ In plaats van mediation wordt soms ook wel de term ‘bemiddeling’ of de term ‘conciliation’ gebruikt. Ik gebruik uitsluitend de term mediation. Daarnaast wordt in de praktijk mediation tezamen met arbitrage en bindend advies ook wel aangeduid als Alternative Dispute Resolution of Anders dan Rechtspraak (ADR). Het begrip ADR is echter niet vastomlijnd, vandaar dat ik deze term verder niet gebruik. ²⁴

Kenmerkend voor mediation is dat partijen onder begeleiding van een onafhankelijke en onpartijdige derde gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict proberen te komen. In tegenstelling tot overheidsrechtspraak – en ook tot arbitrage en bindend advies – geven partijen niet de beslissing uit handen aan een derde. Mediation is ook niet gericht op geschilbeslechting door een derde maar op gezamenlijke conflictoplossing onder leiding van een derde (de mediator). Waar de rechter vooral kijkt naar de feiten, biedt mediation ruimte aan belangen, behoeften en emoties. Feiten spelen in principe een ondergeschikte rol. Bij mediation wordt er door partijen zelf gezocht naar een creatieve win-win oplossing. ²⁵ Mediation is, in de woorden van Brenninkmeijer, facultatief in die zin dat mediation kan mislukken en dat dan kan worden teruggevallen op een rechterlijke procedure. Bij mediation is naar zijn mening de toepassing van het recht niet meer dan een hulpmiddel om partijen een oplossing te laten vinden voor hun geschil. ²⁶

Een belangrijk doel van mediation is ook dejuridisering van het geschil. ²⁷ Bij mediation gaat het er niet om wat de uitkomst van het geschil zou zijn bij toepassing van de relevante rechtsregels. In plaats daarvan staat ‘de menselijke kant van het conflict’ centraal. ²⁸ Vandaar dat ook minder van belang is wat de feitelijke gang van zaken nu precies is geweest; het gaat om de belangen die partijen hebben en welke oplossing, uitgaand van die belangen, een uitweg uit het geschil zou kunnen bieden.

De ervaring dat mediation ook een succes kan zijn bij partijen die niet geheel vrijwillig aan een mediation zijn begonnen, wordt ook door andere mediators benoemd. Zo schrijft Neervoort dat partijen in mediation (toch) weer on speaking terms kunnen komen, zelfs als een partij gedwongen aan een eerste sessie deelneemt. ³³ De mediator zal zijn of haar aangeleerde technieken moeten inzetten om boven water te krijgen wat de oorzaak is van de onwilligheid. Als die gelegen is in het proces van communicatie tussen partijen en niet zozeer in de inhoud van het geschil is het volgens hem zeer wel mogelijk om partijen aan de mediation-tafel te houden.

Naast vrijwilligheid is vertrouwelijkheid een belangrijk kenmerk van mediation. Deelnemers aan de mediation moeten vrijuit kunnen spreken, zonder dat uitlatingen later aan hen tegengeworpen kunnen worden. Want alleen als er vrijuit kan worden gesproken, kunnen creatieve oplossingen in wederzijds belang worden gevonden, aldus Schouten en Van Thiel-Wortmann. ³⁷ Mediation is ook vrijblijvend in die zin dat partijen binnen een veilig kader van gedachten kunnen wisselen over oplossingsrichtingen zonder gebonden te worden aan stellingen en voorstellen die zij tijdens het overleg presenteren. ³⁸ De Hoge Raad oordeelde in dit verband dat partijen aan een tijdens de mediation gemaakte afspraak in beginsel niet het vertrouwen mogen ontlenen dat die afspraak hen na beëindiging van de mediation juridisch blijft binden, zolang niet is voldaan aan de daartoe in de mediationovereenkomst overeengekomen vormvereisten. ³⁹

Ook het verloop van het proces is een onderscheidend kenmerk van mediation. Het proces is opgebouwd uit verschillende fasen: intake, exploratie, onderhandelingen en afronding. Deze opbouw is niet willekeurig, maar berust op de uitkomst van onderzoek naar hoe mensen met conflicten omgaan en hoe geschillen zo effectief mogelijk kunnen worden opgelost, zo schrijft Brenninkmeijer. ⁴³

Door Schutte wordt het algemene verloop van een mediationprocedure als volgt omschreven. ⁴⁴ In de intakefase worden de afspraken voor de mediation gemaakt en committeren de partijen zich om te proberen in mediation tot een oplossing van hun geschil te komen. Dit resulteert in de ondertekening van de mediationovereenkomst: dit is een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de mediator. Daarna volgt de exploratiefase, waarin partijen elkaar inzicht geven in hun percepties van de feitelijke gang van zaken die heeft geleid tot de mediation. Ook wordt aandacht besteed aan de hiermee gepaard gaande emoties. Deze fase wordt afgesloten als de belangen van de partijen op tafel zijn gekomen. In de hierop volgende fase, de onderhandelingsfase, worden opties gegenereerd die zo goed mogelijk tegemoetkomen aan de geïnventariseerde belangen van de partijen. Als één van die opties is uitgewerkt, wordt in de slotfase overgegaan tot het opstellen en vervolgens ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst.

Tijdens de gehele mediation is de mediator de procesbegeleider die de communicatie tussen partijen bevordert. De aanpak van de mediator kan daarbij verschillen; er bestaan verschillende vormen van mediation. Zo onderscheidt Santing-Wubs een faciliterende en een evaluatieve vorm van mediëren. Bij de faciliterende vorm, waarvan volgens haar in Nederland dikwijls sprake is, wordt de mediator geacht meer op te treden als procesbegeleider waarbij er geen oplossingen worden voorgelegd of adviezen worden gegeven. Bij de evaluatieve vorm kan de mediator zich ook inhoudelijk over het conflict uitlaten. ⁴⁵

Mediation is als methode van conflictoplossing sinds de jaren negentig van de vorige eeuw in opkomst geraakt. ⁴⁶ Brenninkmeijer noemt hiervoor verschillende oorzaken, zoals een groeiend besef dat de traditionele juridische aanpak van conflicten ontoereikend is. Het juridische geschil is veelal niet hetzelfde als het onderliggende conflict en de juridische weg is vaak tijdrovend, kostbaar, niet altijd voorspelbaar en veelal belastend voor de betrokkenen. Daarnaast speelt volgens hem een maatschappelijke verandering een rol. In een juridische procedure leggen partijen de uitkomst van hun geschil in handen van een autoriteit, de rechter. Deze overgave aan een autoriteit past niet meer bij de hedendaagse – geëmancipeerde – positie van mensen. Ook past volgens Brenninkmeijer mediation als methode van conflictoplossing goed binnen de Nederlandse traditie: het polderen en het poldermodel staan als metafoor voor het er samen uit komen. ⁴⁷

Het was in 1993 dat mediation in Nederland een officieel gezicht kreeg met de oprichting van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) als onafhankelijke koepelorganisatie, zo schrijven Simon Thomas en Koster. ⁴⁸ Het NMI is overgegaan in een federatief verband en heet sinds 1 januari 2014 Mediationfederatie Nederland (MfN).

MfN is echter niet de enige organisatie. Met de opkomst en ontwikkeling van mediation in Nederland is het aantal beroeps- en specialisatieorganisaties dat actief is op het gebied van mediation toegenomen. In een recente brief aan de Tweede Kamer wijst demissionair minister Weerwind erop dat in het Handboek Mediation uit 2017 melding wordt gemaakt van meer dan vijftig verenigingen en dat sindsdien het aantal alleen nog maar lijkt gegroeid. ⁴⁹ Volgens de minister is MfN van oudsher de organisatie die voorziet in een kwaliteitsregister. MfN (en haar voorganger) heeft in dertig jaar veel ontwikkeld als het gaat om onafhankelijke kwaliteitsregulering, zo schrijft de minister.

Uit een onderzoek van Panteia, uitgevoerd in opdracht van MfN, blijkt dat in 2019 ruim 2.900 mediators zijn aangesloten bij het MfN-register. ⁵⁰ Het totaal aantal mediations uitgevoerd door deze mediators in 2019 wordt geschat op 51.000. ⁵¹ Naast MfN bestaan er nog andere organisaties die een register voor mediators onderhouden. De minister noemt in zijn recente brief het ADR International Register (het ADR Register) als voorbeeld.

Mediation werd oorspronkelijk veel toegepast in familiezaken en arbeidsrechtzaken en in mindere mate ook in zakelijke geschillen. ⁵² Uit een onderzoek naar kansen en belemmeringen voor zakelijke mediation, uitgevoerd onder advocaten, bedrijven en rechters in Nederland, blijkt dat de belangrijkste redenen om voor mediation te kiezen de snelheid zijn en de mogelijkheid tot behoud of verbetering van de relatie met de wederpartij. Als reden om niet te kiezen voor mediation worden genoemd de druk die men kan zetten op de wederpartij in geval van een juridische procedure of de weerstand bij partijen. ⁵³

Mediation heeft sinds de jaren negentig ook de aandacht van de overheid. Sindsdien zijn er allerlei initiatieven ondernomen om het gebruik van mediation, naast en in aanvulling op overheidsrechtsspraak te bevorderen. ⁵⁴ Zo stelde de toenmalige minister van Justitie in 1996 het Platform Alternative Dispute Resolution (ADR) in om mogelijkheden te verkennen om in wet- en regelgeving nieuwe vormen van geschilbeslechting te bevorderen en belemmeringen weg te nemen. Daarna kondigde de minister in 2004 landelijke informatie- en verwijzingsvoorzieningen naar mediation bij het Juridisch Loket en de rechtspraak, en ondersteunende financiële diensten aan. ⁵⁵ De aandacht van de overheid voor mediation leidde tot onder meer de invoering van een nieuw lid 2 van art. 818 Rv, dat inhoudt dat bij een echtscheidingsverzoek de rechter de echtgenoten naar een mediator kan verwijzen met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over de gevolgen van de echtscheiding te laten komen. ⁵⁶ Ook leidde het tot de mogelijkheid dat voor mediation een toevoeging wordt verkregen op grond van de Wet op de Rechtsbijstand (Wrb). ⁵⁷ In 2009 concludeerde de minister dat de verwijzing naar mediation vanuit de rechtspraak bevredigend werkt. ⁵⁸

Ook in de jaren daarna is de aandacht vanuit de overheid voor mediation gebleven en zijn er verschillende pogingen ondernomen om mediation als zodanig in de wet te verankeren (zie daarover uitgebreid hoofdstuk 9 hierna). Tot nu toe is dat nog niet gelukt, maar inmiddels is mediation naast rechtspraak, in de woorden van Hartendorp, een staande en gewaardeerde praktijk. ⁵⁹ In zijn recente brief aan de Tweede Kamer spreekt demissionair minister Weerwind zijn waardering uit voor mediation. Volgens hem is de inzet van mediation waardevol. Geschillen en conflicten dienen, waar mogelijk, bij voorkeur te worden opgelost door middel van het bereiken van onderlinge overeenstemming, al dan niet met behulp van een derde. Uit onderzoek blijkt dat afspraken die in onderlinge overeenstemming worden gemaakt beter worden nageleefd dan door derden opgelegde beslissingen. Ook bereiken partijen die er samen uitkomen, ten opzichte van andere vormen van geschiloplossing, vaker hun doel en is het probleem vaker daadwerkelijk opgelost. Mediation stelt partijen in staat gezamenlijk tot afspraken te komen. ⁶⁰

Mediation is in Nederland een veelvoorkomend geschilbeslechtingsmechanisme. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet van de Mediatonrichtlijn (zie daarover nader onder 8.11) is te lezen dat tijdens de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel Nederland zonder een wettelijke regeling voor mediation een van de lidstaten bleek te zijn met de meest succesvolle mediationpraktijk binnen de Europese Unie. ⁶¹ Verder blijkt uit de Geschilbeslechtingsdelta 2019 dat 5% van de mensen die een probleem heeft gehad, gebruik gemaakt heeft van mediation. Dit percentage is in de onderzochte periode gelijk gebleven, terwijl het aantal mensen dat gebruik maakt van een gerechtelijke procedure al vele jaren daalt (van 6% in 2003, 4% in 2014, naar 3% in 2019). ⁶²

Het zou overigens een misvatting zijn om mediation steeds als zaligmakend te beschouwen en als een betere optie dan rechtspraak. Mediation berust op uitgangspunten en aannames die ter discussie kunnen worden gesteld. Vranken noemt in dit verband de aanname dat sprake is van een onderhandelbaar belangenconflict; de aanname dat het beter is om naar de toekomst te kijken dan naar het verleden; de aanname dat mensen het vermogen hebben om de eigen situatie, gedachten en gevoelens te doorzien en daarover te praten met degenen met wie ze in conflict zijn; de aanname dat mensen steeds voldoende informatie hebben om hun eigen positie en die van de ander te doorgronden en de aanname dat vastgesteld kan worden wat de echte belangen van mensen zijn. ⁶³

In de tweede alinea van de geciteerde passage plaatst Vranken mediation tegenover de overheidsrechter (rechtspraak), waarbij hij met name de staf breekt over de vertrouwelijkheid en het intern gerichte karakter van mediation. Deze aspecten kunnen als een wezenlijk nadeel van mediation ten opzichte van rechtspraak worden beschouwd. ⁶⁵ Het is daarom onwenselijk om mediation in zijn algemeenheid als een (beter) alternatief voor rechtspraak neer te zetten.

Problematisch wordt het ook als gepromoot wordt dat mediation in rechtspraak geïntegreerd zou moeten worden, in die zin dat ook de rechter minder zou moeten kijken naar de rechtsregels en meer, of zelfs uitsluitend, naar de belangen van mensen, en zich erop zou moeten richten de problemen van mensen op te lossen. Een soort dejuridisering van de rechtspraak dus. Weliswaar is het sinds een aantal jaren volstrekt gebruikelijk dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling óók tracht partijen tot een schikking te bewegen (zie ook art. 87 lid 1 in samenhang met lid 2, onder c, Rv) , maar de rechter zal dit doen tegen de achtergrond van de toepasselijke rechtsregels. Het is onwenselijk, en m.i. een miskenning van de essentie van de rechterlijke taak, om te verlangen dat de rechter zich richt op het oplossen van de onderliggende problemen van mensen. ⁶⁶ Rechtspraak en mediation berusten op fundamenteel verschillende uitgangspunten. ⁶⁷

In 2008 is op Europees niveau de Mediationrichtlijn aangenomen. ⁶⁸

Maar ook daarvoor was er binnen de Unie al veel aandacht voor het stimuleren van mediation. ⁶⁹ Zo heeft de Europese Commissie in 2002 een Groenboek over alternatieve geschillenbeslechting in het burgerlijk recht en het handelsrecht gepresenteerd. ⁷⁰ In dit Groenboek werd de balans opgemaakt van de bestaande situatie met betrekking tot de alternatieve geschillenbeslechting in de Europese Unie en de aanzet gegeven voor uitgebreid overleg met de lidstaten en belanghebbende partijen over mogelijke maatregelen om het gebruik van bemiddeling/mediation te bevorderen (overweging 4 Mediationrichtlijn).

In het Groenboek wordt ook gewezen op Aanbeveling (98)1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende gezinsmediation, aangenomen op 21 januari 1998. Deze aanbeveling is, heel kort samengevat, opgenomen dat specifiek in familiegeschillen lidstaten wordt aanbevolen te streven naar “consensual approaches”, zoals mediation, mede ter bescherming van de belangen van kinderen. ⁷¹

De richtlijn is van toepassing op grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen en heeft tot doel de toegang tot alternatieve geschillenbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen, door het gebruik van mediation ⁷⁴aan te moedigen en te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen mediation en behandeling in rechte (art. 1 lid 1). Hoewel de werkingssfeer is beperkt tot mediation in grensoverschrijdende geschillen, wordt in overweging 8 van de Mediationrichtlijn opgemerkt dat niets de lidstaten beperkt de bepalingen van de richtlijn ook op interne mediationprocedures toe te passen.

Mediation wordt in de richtlijn gedefinieerd als een gestructureerde procedure ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. Pogingen ondernomen door de rechterlijke instantie waarbij een zaak aanhangig is gemaakt om binnen de desbetreffende procedure een geschil te beslechten (in mijn woorden: schikken onder leiding van de rechter) vallen niet onder de definitie van mediation (art. 3 onder a).

In de overwegingen van de Mediationrichtlijn wordt benoemd dat mediation kan worden toegesneden op de behoeften van de partijen en dat het kan leiden tot een kosteneffectieve en snelle beslechting van geschillen in burgerlijke en handelszaken. Eveneens wordt benoemd dat bij overeenkomsten die via mediation zijn bereikt, de kans groter is dat de partijen er zich vrijwillig aan conformeren en dat tussen hen een vreedzame en duurzame relatie blijft bestaan. De voordelen zijn nog duidelijker in situaties waarin sprake is van grensoverschrijdende elementen, zo valt te lezen (overweging 6). Om het gebruik van mediation te bevorderen en te garanderen dat partijen die een beroep doen op bemiddeling over een voorspelbaar juridisch kader kunnen beschikken, biedt de richtlijn kaderregelgeving (overweging 7).

Over de vrijwillige basis van mediation, die ook terugkomt in de definitie van mediation, wordt opgemerkt dat mediation een vrijwillige procedure is, in die zin dat partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn, deze naar eigen goeddunken kunnen organiseren en te allen tijde kunnen beëindigen. De rechterlijke instanties moeten evenwel krachtens de nationale wetgeving tijdslimieten voor een mediationproces kunnen vaststellen en telkens wanneer dit dienstig is, de aandacht van partijen kunnen vestigen op de mogelijkheid van mediation (overweging 13). Daarnaast wordt opgemerkt dat nationale wetgeving die het gebruik van mediation verplicht stelt, dan wel met stimulansen of sancties bevordert, door de richtlijn geheel onverlet wordt gelaten, mits het de partijen daardoor niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. Bestaande zelfregulerende mediationsystemen worden eveneens door de richtlijn geheel onverlet gelaten, voor zover zij betrekking hebben op aspecten die niet door de richtlijn worden bestreken (overweging 14).

In het verlengde van de hiervoor genoemde overwegingen 13 en 14 bepaalt art. 5 van de richtlijn dat de rechter waarbij een zaak aanhangig is gemaakt de partijen kan uitnodigen van mediation gebruik te maken om het geschil te schikken (lid 1) en dat de richtlijn onverlet laat dat de nationale wetgeving het gebruik van mediation voor of na het begin van de procedure verplicht kan stellen, dan wel met stimulansen of sancties kan bevorderen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen (lid 2).

Naast de verwijzing naar mediation (art. 5) bevat de richtlijn onder andere voorschriften over de tenuitvoerlegging van een schikking die krachtens mediation tot stand komt (art. 6), een verschoningsrecht (art. 7) en de stuiting van een verjaring (art. 8).

De Nederlandse implementatie van de Mediationrichtlijn is nadrukkelijk beperkt tot mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen (voor zover het rechten en verplichtingen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan). ⁷⁵ Het oorspronkelijke implementatiewetsvoorstel kende wel een grotere reikwijdte; voorgesteld werd om de wettelijke bepalingen ter implementatie van de richtlijn van toepassing te laten zijn op alle geschillen waarover voor de Nederlandse rechter een procedure wordt gevoerd. De reden daarvoor was dat het onder omstandigheden tot rechtsongelijkheid zou kunnen leiden indien een partij of een mediator in een grensoverschrijdend geschil zich wel op beschermende bepalingen zou kunnen beroepen, terwijl hij dit niet zou kunnen in een intern geschil. ⁷⁶

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer werden door de leden van verschillende fracties zorgen geuit over het ontbreken van enige vorm van regulering van mediation als zodanig in het wetsvoorstel. In reactie hierop antwoordde de minister dat deze zorgen hem hadden overtuigd dat een uitwerking nodig is van de mogelijkheden om de kwaliteit van mediation te waarborgen. De minister zei daarom toe om te komen tot een nadere uitwerking van regels over de kwaliteit van mediation. Gelet op de implementatiedeadline werd de behandeling van het wetsvoorstel wel voortgezet. ⁷⁷

In een studie van het Europees Parlement van januari 2014 wordt vermeld dat er nadere maatregelen moeten worden genomen ter stimulering van mediation. ⁸¹ Te lezen is dat sterk wordt aanbevolen om mediation verder te stimuleren en dat enige vorm van verplichte mediation noodzakelijk kan zijn om te bereiken dat op grotere schaal dan nu het geval is (EU-breed wordt in minder dan 1% van civiele geschillen mediation beproefd), geschillen door mediation worden opgelost. ⁸²

Verder is in de evaluatie van de Mediationrichtlijn uit 2016 vermeld dat kan worden geconcludeerd dat de Mediationrichtlijn heeft geleid tot “awareness amongst national legislators on the advantages of mediation, by introducing mediation systems or by triggering the extension of existing mediation systems.” ⁸³

In 2012 werd mediation (enigszins) geregeld door de implementatie van de Mediationrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving. Zoals hiervoor in hoofdstuk 8 al is besproken, zijn hierin bepalingen opgenomen over de stuiting van verjaring van een rechtsvordering door mediation, de verwijzing naar mediation, het verschoningsrecht van de mediator en de executie van een schikking die krachtens mediation tot stand komt en is de reikwijdte van deze wet is echter nadrukkelijk beperkt tot mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen (voor zover het rechten en verplichtingen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan).

In 2013 diende het toenmalige Kamerlid Van der Steur drie afzonderlijke initiatiefwetsvoorstellen in, die tezamen een pakket aan maatregelen vormden dat voorzag in het positioneren van mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschiloplossing. In de memorie van toelichting bij een van de wetsvoorstellen werd opgemerkt dat mediation in de praktijk al lang voor meerdere soorten geschillen werd toegepast, maar dat deze brede toepassing een keerzijde had. Mediation is een containerbegrip aan het worden, een vlag waaronder allerlei uiteenlopende diensten worden aangeboden, zonder dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod, laat staan de aanbieder. Het is niet voor een ieder op het eerste gezicht duidelijk welke kwaliteit door een individuele mediator wordt aangeboden en in welke gevallen mediation als daadwerkelijk volwaardig alternatief voor rechtspraak kan worden gezien. Het was de bedoeling van de indiener om in het belang van deze vorm van alternatieve geschiloplossing ordening in wet- en regelgeving aan te brengen. ⁸⁸

Het samenhangende pakket aan maatregelen bestond uit voorstellen voor een Wet registermediator (Kamerstukken 33722), een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht (Kamerstukken 33723) en een Wet bevordering mediation in het bestuursrecht (Kamerstukken 33727). Ik ga hierna kort in op de eerste twee wetsvoorstellen. Daarbij bespreek ik vooral de voorgestelde wijzigingen in het BW en het Rv, die van belang kunnen zijn bij beantwoording van de vraag naar de afdwingbaarheid van mediationclausules. Het derde wetsvoorstel over de aanpassing van het bestuursrecht laat ik onbesproken.

Het wetsvoorstel voor een Wet registermediator voorzag in de invoering van een register voor mediators waarbij alleen mediators die aan, onder meer, bepaalde opleidingseisen voldeden voor inschrijving in aanmerking zouden komen. Om ingeschreven te blijven, dienden mediators opleidingen te volgen en regelmatig in de praktijk mediations te begeleiden. Aan in het register ingeschreven mediators zou de wettelijk beschermde titel van registermediator worden toegekend. Ook zouden ingeschreven mediators worden onderworpen aan het tuchtrecht dat ook met het initiatiefwetsvoorstel werd geïntroduceerd. ⁸⁹

Daarnaast werd voorgesteld dat de verjaring van een rechtsvordering zou worden gestuit door aanvang van een mediation door een registermediator.

De wijzingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zagen onder andere op de introductie van een verschoningsrecht voor de registermediator en de mogelijkheid voor de registermediator om de rechter (digitaal) te verzoeken een in mediation gesloten (vaststellings)overeenkomst te bekrachtigen om zo een executoriale titel te verkrijgen. ⁹¹

In de memorie van toelichting werd opgemerkt dat de rechter in de in lid 1 van art. 22a Rv genoemde geschillen de zaak aanhoudt indien geen mediation is beproefd. Indien beide partijen echter weloverwogen hun geschil aan de rechter willen voorleggen omdat zij uitsluitend behoefte hebben aan een juridische beslissing van de rechter, kan de rechter ervoor kiezen om de zaak niet aan te houden. ⁹²

De initiatiefnemer hield dus vast aan het voorstel om de rechter de zaak te laten aanhouden, als partijen in strijd met een overeengekomen mediationclausule niet eerst hadden geprobeerd om hun geschil door mediation op te lossen.

Bovendien werden partijen verplicht om in de inleidende dagvaarding of het inleidende verzoekschrift op te nemen of door partijen is geprobeerd door de toepassing van mediation tot een oplossing voor hun geschil te komen en, wanneer sprake is van een geschil zoals bedoeld in het voorgestelde art. 22a lid 1 Rv, toe te lichten waarom geen mediation is toegepast. ⁹⁵

In reactie op vragen van de PvdA-fractie over of mediation wel kan slagen als partijen niet zelf vrijwillig hebben gekozen voor mediation, merkt de initiatiefnemer met verwijzing van het hiervoor onder 6.9 besproken artikel van Glasl op dat mediation ook goed kan slagen indien partijen niet zelf vrijwillig voor mediation hebben gekozen, maar bijvoorbeeld door een rechter naar mediation zijn verwezen. ¹⁰⁰

Ter vervanging van de initiatiefwetsvoorstellen is in 2016 een conceptwetsvoorstel ‘Wet bevordering mediation’ in consultatie gebracht. Ook met dit wetsvoorstel werd beoogd de toepassing van mediation als methode van geschiloplossing te stimuleren. Daartoe voorzag dit wetsvoorstel (eveneens) in de invoering van een register voor mediators. In het register ingeschreven mediators zouden aan bepaalde opleidings- en ervaringseisen moeten voldoen, de wettelijk beschermde titel “beëdigd mediator” mogen dragen en onderworpen zijn aan het eveneens met het wetsvoorstel in te voeren tuchtrecht voor mediators. ¹⁰²

Daarnaast voorzag het conceptwetsvoorstel in een aantal wijzingen in het BW, Rv en de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierna zal ik kort stilstaan bij met name de wijzigingen in het BW en Rv die van belang kunnen zijn bij beantwoording van de vraag naar de afdwingbaarheid van mediationclausules. De wijzigingen in de Awb blijven onbesproken.

Daarnaast werd voorgesteld dat de verjaring van een rechtsvordering zou worden gestuit door aanvang van een mediation door een beëdigd mediator. Ook kende het conceptwetsvoorstel de mogelijkheid dat een in mediation gesloten overeenkomst door de rechter kon worden bekrachtigd. In de conceptmemorie van toelichting werd verder opgemerkt dat de conclusie gerechtvaardigd lijkt dat na de inwerkingtreding van de Wet bevordering mediators aan de beëdigd mediator een functioneel verschoningsrecht in de zin van Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). :FN

Ook dit conceptwetsvoorstel voorzag in de introductie van een Consultatie Wet bevordering mediation (internetconsultatie.nl). :FN

Over lid 1 is in de conceptmemorie opgemerkt dat dit lid in de wet verankert dat de rechter die van oordeel is dat het aan hem voorgelegde geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost, partijen in elke stand van het geding naar mediation kan verwijzen. Dit is reeds de bestaande praktijk, zo werd opgemerkt. Voorts wordt vermeld dat uitgangspunt voor een verwijzing door de rechter steeds de bereidheid van partijen is om mediation te beproeven. Het is niet aan de rechter om partijen naar een mediator te verwijzen als een of beide partijen geen behoefte hebben aan mediation. Een mediation kan immers op elk moment weer worden beëindigd door deze partij. Indien reeds voor aanvang duidelijk is dat een partij geen mediation wenst, dan zal een verwijzing naar mediation enkel leiden tot tijdsverlies en extra kosten. Dit neemt niet weg dat de bepaling de rechter aanspoort om te bezien of hij partijen tot mediation kan bewegen waarbij wordt opgemerkt dat in beginsel ieder geschil met een relationele dimensie zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. ¹⁰³

Het conceptwetsvoorstel heeft geleid tot sterk uiteenlopende reacties. Als bezwaren tegen dat conceptwetsvoorstel zijn onder meer aangevoerd dat het zou leiden tot een onwenselijke juridisering van het beroep van mediator, dat er teveel of juist te weinig overheidsbemoeienis door zou ontstaan, dat het onvoldoende maatregelen zou bevatten die mediation bevorderen en dat onvoldoende onderbouwd zou zijn waarom juist mediation gestimuleerd dient te worden. Na de consultatie van het conceptwetsvoorstel inzake mediation heeft een groep van mediators en wetenschappers samen met het bestuur van de MfN de krachten gebundeld om te kijken of zij een aantal gezamenlijk gedragen uitgangspunten kunnen formuleren ten behoeve van wettelijke maatregelen ter bevordering van mediation. ¹⁰⁴

Begin 2020 liet de toenmalige minister Dekker weten aan de Tweede Kamer voornemens te zijn een nieuw wetsvoorstel in consultatie te brengen. ¹⁰⁶ In 2021 informeerde hij de Tweede Kamer af te zien van dit voornemen. ¹⁰⁷

Volgens de minister speelde een belangrijke rol bij de aankondiging van het voornemen een wetsvoorstel in consultatie te brengen dat hem door partijen uit het mediationveld aanbevelingen waren aangeboden om tot een nieuw wetsvoorstel te komen. Op basis van deze aanbevelingen was een conceptwetsvoorstel gemaakt. Daarna hadden twee rondetafelbijeenkomsten en een informele consultatieronde plaatsgevonden en zijn er diverse gesprekken gevoerd met belanghebbende partijen over het conceptwetsvoorstel.

Omdat het conceptwetsvoorstel aansloot op binnen de beroepsgroep zelf ontwikkelde kwaliteitswaarborging, achtte de minister draagvlak binnen de beroepsgroep voor de uitgangspunten van de wet van groot belang. Dit draagvlak bleek er echter niet te zijn. ¹⁰⁸

In de brief waarmee de minister de Tweede Kamer informeerde over het niet in consultatie brengen van het conceptwetsvoorstel gaat de minister kort in op de inhoud van het conceptwetsvoorstel. ¹⁰⁹ Het voorstel bevatte maatregelen die beogen te stimuleren dat partijen hun geschillen zo veel mogelijk in onderlinge overeenstemming, al dan niet met behulp van een mediator, oplossen. In dat kader werden enkele stimulerende maatregelen in het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht voorgesteld en introduceerde het voorstel een door de minister voor Rechtsbescherming beheerd register voor beëdigd mediators. Mediators die aan de gestelde kwaliteitseisen voldoen, konden zich hierin laten inschrijven. Mediators aangesloten bij een door de minister voor Rechtsbescherming aangewezen beroepsorganisatie konden dit via een eenvoudigere route doen. Vanaf het moment van inschrijving in het register zouden de rechten en verplichtingen gelden die bij en krachtens het voorstel worden geregeld zoals onderhoud van de vakbekwaamheid en competenties, titelbescherming voor de titel beëdigd mediator en een (beperkt) verschoningsrecht.

Uit de gesprekken die waren gevoerd bleek er vanuit de praktijk voor de bestaande systemen van zelfregulering door mediators en werd aangegeven deze te willen behouden. Ook in de eerder genoemde aanbevelingen hadden partijen aangegeven graag te zien dat wordt aangesloten bij het register dat de beroepsgroep zelf heeft opgebouwd. Tegelijkertijd was er ook behoefte aan de mogelijkheid publiekrechtelijke rechtsgevolgen (zoals bijvoorbeeld wettelijke titelbescherming) te verbinden aan de inschrijving in het register. Er bleek onvoldoende draagvlak voor de wijze waarop het register in het conceptwetsvoorstel was uitgewerkt. Ook wordt in de brief benoemd dat de beroepsgroep van mediators verdeeld is geraakt over de vraag welke beroepsorganisaties in aanmerking zouden moeten kunnen komen voor een aanwijzing. Andere geuite bezwaren waren onder meer dat er geen wettelijk gewaarborgde inspraak voor organisaties was voorzien en dat het voorstel te veel nadruk zou leggen op regulering en te weinig op stimulering.

Momenteel is demissionair minister Weerwind bezig met de voorbereidingen voor een (concept) wetsvoorstel waarin een centraal mediatorregister wordt geregeld. In oktober 2023 heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat hij een variant gaat uitwerken waarin een centraal register in de vorm van een publiekrechtelijk ZBO wordt geplaatst en dat hij zal kijken naar de wenselijkheid van klacht- en/of tuchtrecht. Dit mede naar aanleiding van een op 6 juli 2022 aangenomen motie, waarin de regering onder meer is verzocht te bevorderen dat één centraal mediatorregister (door)ontwikkeld wordt waarin ook de respectieve specialismen zichtbaar worden, en dit register onder een lichte vorm van publiekrechtelijke regulering te brengen. ¹¹¹

Volgens de minister is het mediationveld onvoldoende transparant en toegankelijk voor rechtszoekenden. ¹¹² De organisaties hebben volgens de minister ontegenzeggelijk positief bijgedragen aan de ontwikkeling van mediation als instrument voor de oplossing van geschillen en aan de kwaliteit van mediators. De organisaties zijn erg divers qua aard, inhoud en omvang. De registers en (beroeps)organisaties die in het private veld zijn ontstaan en mediators registreren, bieden daardoor enig inzicht in de kwaliteit, maar stellen elk hun eigen eisen aan mediators, die soms gelijkluidend en soms afwijkend zijn. Dat maakt het veld voor hulpvragenden en rechtzoekenden (en hun hulpverleners), die mediation willen beproeven, onvoldoende transparant en toegankelijk, zo schrijft de minister. Ook merkt de minister op dat er sprake is van een versnipperd landschap waarin het voor rechtzoekenden en hulpvragenden die mediation overwegen moeilijk is te beoordelen welke mediators goed zijn en aan welke kwaliteitsnormen zij voldoen. Ook voor (al dan niet juridische) hulpverleners is het veld niet transparant. De minister acht het daarom noodzakelijk dat de overheid een actievere rol inneemt bij die borging en is overheidsregulering van deskundige mediators gerechtvaardigd en noodzakelijk om het hiervoor genoemde publieke belang te borgen. Hij heeft aangekondigd een variant uit te werken waarin een centraal register komt in de vorm van een publiekrechtelijke ZBO. ¹¹³

Uit de besproken (concept)wetsvoorstellen blijkt dat er al lange tijd pogingen worden ondernomen om mediation wettelijk te regelen. Belangrijke aspecten zijn daarbij in de eerste plaats een wettelijke verankering van het beroep van mediator, dat vergezeld moet gaan van een register voor mediators. Daarmee zou het beroep van mediator aan bepaalde kwaliteitswaarborgen moeten voldoen. In de tweede plaats is getracht tot regels te komen die het gebruik van mediation als alternatief voor rechtspraak stimuleren. Het op dit punt meest gedetailleerde voorstel is het initatiefwetsvoorstel van Van der Steur uit 2013. Daarin was onder meer opgenomen dat als partijen een mediationclausule overeengekomen zijn maar een procedure aanhangig maken zonder dat zij eerst mediation hebben beproefd, de rechter de zaak moet aanhouden (art. 22a lid 2 Rv) .

In die zaak ging het om een verzoek tot wijziging van partneralimentatie. De man had verzocht de alimentatie nader vast te stellen op nihil, althans op een lager dan het op dat moment geldende bedrag. De rechtbank had het verzoek afgewezen, waarna de man hoger beroep had ingesteld. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep hadden partijen verklaard in te zien dat het in hun beider belang was om onder begeleiding van een mediator tot een oplossing te komen van hun geschillen. De vrouw had echter korte tijd later via haar advocaat laten weten dat zij definitief afzag van inschakeling van een mediator op financiële, maar vooral emotionele gronden. In de daarop volgende beschikking overwoog het hof dat het dit standpunt van de vrouw zeer betreurde, maar dat voor een succesvolle verwijzing naar mediation de duurzame instemming van beide partijen is vereist, die thans is komen te ontbreken (rov. 3.2 van de beschikking van de Hoge Raad).

In cassatie werd tegen dit oordeel opgekomen. Het middel betoogde dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, partijen niet had verwezen naar mediation, terwijl zij dit wel waren overeengekomen en de zaak zich daar bij uitstek voor leende. Volgens de op het middel gegeven toelichting pleegde de vrouw contractbreuk en waren haar emoties in dat verband geen rechtens te respecteren argument (rov. 3.3 van de beschikking van de Hoge Raad).

A-G Huydecoper had eveneens geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De belangrijkste reden voor hem was dat hij meende dat het hof een juist kader had getrokken voor de beoordeling of de gemaakte mediation-afspraak een beletsel voor verdere behandeling van het in appel aanhangige verzoek opleverde (conclusie onder 8).

Volgens A-G Huydecoper is voor het positieve effect dat met mediation beoogd wordt, een zeker minimum aan positieve verwachtingen van partijen noodzakelijk, of minstens: zeer wenselijk. Willen de inspanningen om tot een vergelijk te komen die bij mediation worden verondersteld succesvol (kunnen) zijn, dan is immers enige prikkel voor partijen om zich die inspanningen te getroosten noodzakelijk, of bij uitstek wenselijk; en die prikkel bestaat (slechts) in de eerder genoemde positieve verwachting. Volgens hem zijn dergelijke verwachtingen en de onvermijdelijkerwijs subjectief 'ingekleurde' taxaties die partijen daarbij maken, daarom van primair belang voor de vraag of mediation mogelijk is dan wel of een poging daartoe zinvol is. Tegen deze achtergrond is het volgens hem te begrijpen waarom pleegt te worden benadrukt dat het tot het noodzakelijke of bij uitstek wenselijke kader voor mediation behoort, dat deelname vrijwillig én vrijblijvend is. Bij die stand van zaken ligt de gedachte dat mediation onder de voorwaarden van vrijwilligheid en vrijblijvendheid behoort te worden beoefend, bepaald voor de hand (conclusie onder 9 -15).

Bij de uitleg van de beschikking van 20 januari 2006 is het m.i. van belang om de specifieke inhoud van de afspraak tussen partijen in die zaak voor ogen te houden. In de eerste plaats ging het niet om een afspraak om mediation te beproeven als zich een geschil voordoet, maar om een tijdens een gerezen geschil gemaakte afspraak om mediation te beproeven. Partijen bevonden zich dus al in een conflictueuze situatie toen ze de afspraak maakten. In de tweede plaats, belangrijker nog, spraken partijen slechts af mediation te beproeven, maar niet, althans niet expliciet, dat de procedure pas vervolgd zou worden nadat getracht was de geschillen door mediation op te lossen. Sterker: partijen hadden gezegd bereid te zijn mediation te beproeven, maar zij lieten weten nog de financiële en andere met mediation verbonden aspecten te willen onderzoeken. Het ging dus om een voorwaardelijke afspraak, zoals Brink m.i. terecht constateert. ¹¹⁸

Zoals hiervoor al is vermeld, wordt in de feitenrechtspraak en de literatuur de vraag naar de afdwingbaarheid van een mediationclausule veelal beantwoord aan de hand van deze beschikking. Ik ga hierna uitgebreid in op de feitenrechtspraak en literatuur, maar zal eerst kort stilstaan bij enkele andere beschikkingen van de Hoge Raad in de periode 2006 – 2009. In deze periode heeft de Hoge Raad een aantal keren in familierechtelijke geschillen waarbij mediation een rol speelde, het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Een eerste uitspraak is van 14 april 2006. ¹¹⁹ In deze zaak ging het om een echtscheidingsverzoek waarbij de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep stelde dat zowel voor hem als voor de vrouw zelf de redenen van de echtscheiding niet duidelijk zijn en dat een mediator erbij zou moeten worden betrokken. In cassatie werd geklaagd dat, nu de man expliciet op inschakeling van een mediator heeft aangedrongen, het hof daarover een gemotiveerde beslissing had dienen te geven. De klacht werd met toepassing van art. 81 RO verworpen.

In deze zaak was dus geen sprake van mediationclausule, maar ging het om de rechterlijke beoordeling van een verzoek om verwijzing naar mediation. ¹²⁰

In een uitspraak van 27 juni 2008 ging het eveneens om een echtscheidingsverzoek. In hoger beroep had de man de stelling ingenomen dat de vrouw met de indiening van het echtscheidingsverzoek had gehandeld in strijd met de tussen partijen gesloten mediationovereenkomst. In cassatie werd betoogd dat de eenzijdige opzegging of verbreking van de mediationovereenkomst als rechtsgevolg heeft dat de opzeggende of verbrekende partij niet kan worden ontvangen in het verzoek tot echtscheiding. ¹²¹ A-G Strikwerda concludeerde met verwijzing naar HR 20 januari 2006 dat aan de eenzijdige opzegging of verbreking van de mediationovereenkomst door de vrouw niet het rechtsgevolg kan worden verbonden dat de man daaraan wenst te verbinden. ¹²² Ook hier werd het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. ¹²³

Deze zaak verschilde in die zin van de zaak die speelde in de beschikking van 20 januari 2006, dat het hier ging om een mediationovereenkomst, meer specifiek, om de opzegging van een mediationovereenkomst. Zoals is besproken onder 5.9, is een mediationovereenkomst iets anders dan een mediationclausule. Ook is besproken dat het eigen is aan mediation dat het een partij in beginsel vrijstaat om op elk moment een aangevangen mediation te beëindigen (zie onder 5.10 en 6.6). Ook deze zaak verschilt dus van de zaak die nu voorligt, waarin het niet gaat om een mediationovereenkomst maar om een mediationclausule.

In een uitspraak van 8 mei 2009 verwierp de Hoge Raad opnieuw een cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. Het ging hier wederom om een familierechtelijk geschil; dit keer over de wijziging van kinderalimentatie. ¹²⁴ In deze zaak was sprake van een zogeheten kinderconvenant, waarin een bepaling was opgenomen dat als zich over in het convenant vastgelegde afspraken een geschil aandient tussen de ouders waar zij samen niet uitkomen, zij dit probleem in eerste instantie zullen proberen op te lossen met behulp van bemiddeling. ¹²⁵

In hoger beroep had de man het standpunt ingenomen dat de vrouw, onder andere gelet op het bepaalde in het kinderconvenant, niet-ontvankelijk was in het hoger beroep. Het hof verwierp dit standpunt. Volgens het hof was uit het kinderconvenant niet op te maken dat de vrouw uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand had gedaan van haar recht op hoger beroep noch dat zij berustte in de beschikking van de rechtbank. Ook oordeelde het hof dat kinderalimentatie een zaak van openbare orde is zodat de vrouw ook op die grond ontvankelijk is in haar verzoek. In cassatie werd tegen dit oordeel opgekomen met een klacht die kennelijk uit ging van de rechtsopvatting dat partijen bij een convenant waarin mediation is overeengekomen voor het geval het convenant aanleiding zou geven tot een geschil, niet-ontvankelijk zijn in een vordering bij de rechter indien het geschil niet eerst aan de mediator is voorgelegd. A-G Rank-Berenschot concludeerde, onder ander met verwijzing naar HR 20 januari 2006, dat deze klacht faalde. ¹²⁶

De lijn in de feitenrechtspraak sinds de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 is dat een mediationclausule in een overeenkomst, ook tussen twee zakelijke partijen, niet afdwingbaar is, in die zin dat het niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van een partij en evenmin tot onbevoegdheid van de rechter. ¹²⁷

Ook in een recente uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel was aan de orde, eveneens in een zakelijk geschil, of de eisende partij ontvankelijk was in verband met de aanwezigheid van een mediationclausule. Met verwijzing naar HR 20 januari 2006 oordeelde de voorzieningenrechter dat een mediationclausule niet de mogelijkheid verhindert om in een spoedeisend geval een voorlopige voorziening te vragen, voor zover die clausule in zijn algemeenheid al juridisch afdwingbaar zou zijn. ¹²⁹ Dat lijkt mij terecht: een mediationclausule kan hoe dan ook niet een beletsel vormen om een spoedeisende voorziening te verzoeken (vgl. ook de Alassini-uitspraak, hierna onder 13.11).

In tal van andere uitspraken van feitenrechters zijn vergelijkbare beslissingen genomen. ¹³¹

Ook in andere uitspraken valt te lezen dat rechters partijen stimuleren om van mediation gebruik te maken. ¹³⁴ Het is niet ongebruikelijk dat de rechter tracht partijen ertoe te bewegen mediation te beproeven. ¹³⁵ Een enkele keer wordt een partij zelfs verplicht om onder leiding van een mediator met de wederpartij (door) te onderhandelen. ¹³⁶

Naast het actief stimuleren van mediation door feitenrechters is nog op te merken dat, vooral in het arbeidsrecht, het achterwege laten van mediation door feitenrechters met enige regelmaat wordt meegewogen bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak (waarbij dan niet van belang is of een mediationclausule bestaat). Zo schrijven Boshouwers, Uhlenbroek en Van Thiel-Wortmann dat in het geval van een arbeidsconflict en/of een re-integratietraject bij ziekte, van een ‘goed werknemer’ respectievelijk een ‘goed werkgever’ in beginsel wordt verwacht dat wordt meegewerkt aan mediation (mits op redelijke gronden). Het niet of niet constructief meewerken aan mediation wordt door rechters dan ook regelmatig gekwalificeerd als verwijtbaar en wordt meegewogen in de beoordeling (1) of een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden toegewezen, (2) of een billijke vergoeding verschuldigd is, (3) of het loon van de werknemer terecht is stopgezet, en (4) of de aan de werknemer uitbetaalde ziektewetuitkering op de werkgever kan worden verhaald. ¹³⁸ Ook Stouthart merkt op, met verwijzing naar feitenrechtspraak, dat in arbeidsrechtelijke geschillen het niet meewerken aan mediation meestal niet ten voordele werkt van die partij. ¹³⁹

Uit wat hiervoor besproken is, blijkt dat in de feitenrechtspraak steeds als lijn wordt aangehouden dat een mediationclausule juridisch niet bindend is, in die zin dat geen gevolgen worden verbonden aan het niet naleven van een mediationclausule. Die lijn wordt ook gevolgd als het gaat om professionele partijen. Steeds wordt overwogen dat het niet naleven van een mediationclausule niet leidt tot onbevoegdheid van de rechter en evenmin tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het verzoek van een partij.

Volgens Giesen kan, met verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, iemand op elk moment gedurende een mediationtraject terugkomen op de keuze voor mediation en alsnog gaan procederen. De rechter moet feitelijk toegankelijk blijven en een mediationclausule in een contract is daarmee ‘eigenlijk betrekkelijk waardeloos’ geworden, zo schrijft hij. ¹⁴¹

De Bruin merkt op dat voor mediation de aard daarvan met zich brengt dat vrijwilligheid het uitgangspunt is en dat het in rechte afdwingen van afspraken daaromtrent dan ook niet mogelijk is. ¹⁴² In dezelfde zin merkt Schouten op dat een partij niet tot mediation kan worden gedwongen, zelfs niet als in een overeenkomst is vastgelegd dat in geval van een geschil eerst zal worden geprobeerd om dit geschil met mediation op te lossen. Een vordering tot medewerking aan mediation zal door de rechter moeten worden afgewezen, aldus Schouten. ¹⁴³ Broekhuijsen-Molenaar komt, mede op basis van HR 20 januari 2006, tot de conclusie dat het afzien van mediation na te hebben afgesproken dat er mediation zal plaatsvinden, niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van een partij bij de rechter. ¹⁴⁴

Ingelse en Van Thiel-Wortmann menen evenmin dat een mediationclausule juridisch afdwingbaar is. ¹⁴⁵ Zij schrijven dat de vrijheid om aan mediation mee te werken tot uitdrukking komt aan het begin – kies ik ervoor of niet – en gedurende de gehele loop van de mediation: ga ik ermee door of niet. Mediationclausules in contracten zijn volgens hen nuttige bepalingen doordat zij partijen op het spoor van een minnelijke regeling zetten. Maar, met verwijzing naar de hiervoor besproken beschikking, schrijven zij dat zo’n bepaling niet verplichtend is. Daarbij merken zij wel op dat de gang naar de rechter soms nog niet open ligt, omdat partijen eerst behoorlijk overleg dienen te plegen. Een ingebrekestelling is niet altijd voldoende. Dat overleg kan natuurlijk plaats vinden onder leiding van een mediator, maar dat hoeft niet.

Ook de onderzoekers van het hiervoor onder 7.5 genoemde rapport over de kansen en belemmeringen van zakelijke mediation lijken er van uit te gaan dat de beschikking van de Hoge Raad zo moet worden geïnterpreteerd dat een mediationclausule niet kan worden afgedwongen. Uit hun onderzoek blijkt dat ruim 70% van de ondervraagde rechters het eens is met de stelling dat een mediationclausule moet worden gevolgd. Dit is, volgens de onderzoekers, een interessant gegeven, omdat, zo schrijven zij, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de mediationclausule niet kan worden afgedwongen, omdat de vrijwilligheid van mediation daaraan in de weg staat. ¹⁴⁶

Ook Sanders lijkt ervan uit te gaan dat uit de beschikking van de Hoge Raad in meer algemene zin volgt dat mediationclausules juridisch niet afdwingbaar zijn. Sanders ‘betreurt’ de beschikking. Hij hoopt dat het wel heel ver doorgevoerde vereiste van consensus beperkt zal worden tot: terugtrekking mogelijk maar dan alleen als, om te beginnen van het overeengekomen middel van mediation gebruik is gemaakt. ¹⁴⁷

Andere schrijvers menen dat de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 niet zo ruim moet worden gelezen, dat daaruit in algemene zin kan worden afgeleid dat een mediationclausule niet afdwingbaar is. Volgens deze auteurs is de beslissing sterk bepaald door de specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, en kunnen daaraan dus niet al te vergaande conclusies worden verbonden.

Volgens Wackie Eysten stelt de Hoge Raad niet voor niets voorop dat het hier een procedure betreft in ‘geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken.’ Die zin behelst twee expliciete beperkingen. ¹⁵⁰ De eerste is dat gaat om particulieren. Wát precies de betekenis van die omstandigheid is, blijft nog onzeker, maar het is volgens hem niet gerechtvaardigd de uitspraak zonder meer toepasselijk te achten in geschillen tussen bijvoorbeeld twee commerciële ondernemingen of in consumentenzaken. De tweede beperking is gelegen in de bijzondere omstandigheid dat deze partijen pas in de loop van het geding hadden afgesproken mediation te beproeven. Bij het aanhangig maken van het geding was er dus geen sprake van een mediationbeding. De vraag naar de bevoegdheid van de gewone rechter, respectievelijk de ontvankelijkheid van de eisende partij, kwam dus niet aan de orde.

Wackie Eysten schrijft vervolgens dat de conclusie ten aanzien van de afdwingbaarheid van mediationclausules niet somber hoeft te zijn. Het ging hier om een atypisch geval: de mediationafspraak lag niet schriftelijk vast en was weinig concreet. De motivering van de beschikking behelst twee, op dit geval toegesneden, expliciete beperkingen. De verwerping van het cassatieberoep kan dan ook nauwelijks verbazen. Hoe de Hoge Raad, in het licht van de verdere ontwikkeling van mediation als onderdeel van het ‘spectrum van mechanismen tot conflictbeëindiging’, zal denken over de betekenis van een ‘carefully drafted’ mediationbeding valt aan de hand van deze uitspraak volgens hem niet te voorspellen.

Teuben heeft de beschikking op een vergelijkbare wijze geïnterpreteerd. ¹⁵¹ Ook zij vindt dat uit de uitspraak niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat een mediationbeding nooit afdwingbaar zou zijn. Teuben wijst er wel op dat de Hoge Raad in de beschikking sterk de nadruk legt op het karakter van mediation als een uiteindelijk vrijblijvende rechtsfiguur. Volgens haar is het, ondanks dat in de literatuur bij dit ‘vrijblijvende’ karakter van mediation wel enige kanttekeningen zijn geplaatst, een juiste constatering dat partijen zich te allen tijde kunnen terugtrekken uit een mediation. Zij stelt vervolgens de vraag of dit vrijwillige karakter van mediation zonder meer meebrengt dat een afspraak of overeenkomst tot mediation geen verplichtingen zou meebrengen. Bezien vanuit contractueel perspectief lijkt het antwoord op deze vraag voor de hand te liggen: partijen moeten de verplichtingen die ze aangaan nakomen. Een mediationovereenkomst kan aldus worden beschouwd dat partijen daarmee de verplichting op zich nemen om in geval van geschil eerst via onderhandelingen een oplossing te trachten te bereiken. Hoewel het hier uit de aard van de zaak een inspanningsverplichting betreft – partijen nemen niet de verplichting op zich dat de onderhandelingen ook ergens in moeten resulteren – valt niet goed in te zien waarom een dergelijke verplichting niet zou moeten worden nagekomen. Aansluiting zou in dit verband kunnen worden gezocht bij de vordering tot dooronderhandelen in geval van het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen: een dergelijke vordering wordt (onder omstandigheden) in de rechtspraak toelaatbaar geacht, zo schrijft Teuben.

Uiteindelijk is het volgens Teuben echter bovenal de vraag of met een (afdwingbare) verplichting tot nakoming van een mediationbeding een redelijk doel is gediend. Ook wanneer een partij gedwongen zou kunnen worden tot nakoming van een mediationbeding, kan die partij immers vervolgens op ieder moment haar deelname aan de mediation beëindigen. Wat voor zin heeft het dan om partijen wel te verplichten een begin te maken met de mediation (en daaraan de nodige kosten en moeite te spenderen)? Zij komt dan ook tot de conclusie dat een verplichting tot nakoming van een mediationbeding, indien een dergelijke verplichting al kan worden aangenomen, het best te vergelijken is met een natuurlijke verbintenis: een verplichting die juridisch gezien wel bestaat, maar de facto niet in rechte afdwingbaar is.

Ook Assink en Ernste merken op, in een bijdrage over mediation als alternatief voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, dat het de vraag is of de uitspraak van de Hoge Raad zich ook uitstrekt tot een mediation waarbij niet-particuliere (professionele) partijen zijn betrokken, zoals het geval kan zijn bij bestuurdersaansprakelijkheid. ¹⁵³ Volgens hen dient er in geval van bestuurdersaansprakelijkheid rekening mee te worden gehouden dat, indien het niet gaat om particuliere partijen, de mediationclausule partijen kan dwingen tot het doen van een serieuze poging om tot een vergelijk te komen.

In het recent verschenen Asser-deel ‘Arbitrage en bindend advies’ is Ernste, samen met Meijer, een stuk stelliger. Daarin valt te lezen dat in geschillen tussen professionele partijen een mediationovereenkomst bindend is en dat een partij die, ondanks de mediationovereenkomst, opvolgende stappen zet (bijvoorbeeld een arbitraal geding aanhangig maakt), niet-ontvankelijk kan zijn. ¹⁵⁴

Een soortgelijk standpunt heeft Meijer al ingenomen in zijn dissertatie in 2011. ¹⁵⁵ Hij schreef dat de algemene overweging van de Hoge Raad dat het partijen, gelet op de aard van het middel van mediation, vrijstaat om hun medewerking alsnog te onthouden, moet worden bezien in het licht van de ervoor opgenomen overweging, dat het een geschil tussen particulieren betrof die zich in de loop van een geding aan mediation hebben gebonden. Het is niet denkbeeldig dat partijen op grond van de tot mediation strekkende overeenkomst en de resterende omstandigheden van het geval wel aan de overeenkomst geboden worden geacht. Meijer vindt, net als A-G Huydecoper, dat als het gaat om een geschil tussen professionele partijen, partijen – afhankelijk van de uitleg van de overeenkomst strekkende tot bemiddeling – daaraan gebonden zullen zijn en dat van elk van hen mag worden verwacht dat zij zich voldoende inspant om in overleg met de wederpartij tot een oplossing te komen. Hij verwijst daarbij ook naar de modelwet UNCITRAL Model Law International Commercial Conciliation (zie voor een korte bespreking van deze modelwetgeving hierna onder 14). Al met al meent Meijers dat verdedigd kan worden dat, als eenmaal een overeenkomst tot bemiddeling bindend wordt gedacht, bij een geslaagd beroep daarop niet-ontvankelijkverklaring moet volgen. ¹⁵⁶ Een dergelijk beroep zal als een exceptie verweer moeten worden aangemerkt dat op grond van art. 128 lid 3 Rv uiterlijk in het antwoord moet worden opgenomen.

Ten slotte is ook Knigge in haar dissertatie ingegaan op de vraag of partijen de mogelijkheid om te procederen (tijdelijk) kunnen uitsluiten door middel van een overeenkomst tot mediation. ¹⁵⁷ Net als andere auteurs vindt ook zij dat uit de uitspraak uit 2006 niet kan worden afgeleid in zijn algemeenheid geldt dat een mediationclausule niet bindend is. Wel geldt daarbij dat, gezien de aard van het middel van mediation, niet al te snel kan worden aangenomen dat partijen een dergelijke bindende overeenkomst hebben willen sluiten. Slechts indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen de toegang tot de rechter tijdelijk hebben willen uitsluiten, kan worden aangenomen dat van een bindende overeenkomst sprake is. Is dit het geval, dan staat de toegang tot de overheidsrechter pas open, nadat partijen een poging hebben gedaan om via mediation hun geschil op te lossen. Hiervoor zal het volgens Knigge in principe voldoende zijn dat zij een eerste mediationbijeenkomst hebben bijgewoond.

In een eerdere bijdrage uit 2009 heeft Knigge betoogd dat het niet voor de hand ligt om, zoals A-G Huydecoper deed in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, als ‘in principe-regel’ te hanteren dat het partijen altijd vrijstaat om van mediation af te zien, om vervolgens aan te nemen dat van deze regel onder omstandigheden kan worden afgeweken. ¹⁵⁸ Volgens haar moet als uitgangspunt worden genomen dat partijen zich juist wél contractueel kunnen binden tot mediation. Bij de beantwoording van de vraag of partijen dit in een concreet geval ook daadwerkelijk hebben gedaan, komt het aan op de bedoeling van partijen. Daarbij speelt ook de aard van mediation een rol. Slechts indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen bewust de toegang tot de overheidsrechter uitdrukkelijk hebben willen uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij gebonden zijn aan de mediation-afspraak. Omstandigheden als het pre-processuele gedrag van partijen en het belang dat bij mediation bestaat, behoren volgens Knigge geen rol te spelen bij de vraag of tussen partijen een juridisch bindend afspraak tot stand is gekomen. Deze omstandigheden zouden eventueel wel een rol kunnen spelen in het kader van de vraag of een beroep op een in principe bindende mediation-afspraak in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Deze benadering van Knigge sluit enigszins aan bij die van Van Schelven uit 2004. ¹⁵⁹ Volgens hem moet de vraag of een mediationafspraak de status van een rechtens afdwingbare verbintenis toekomt, steeds van geval tot geval worden vastgesteld, waarbij rekening dient te worden gehouden met een reeks van (in onderlinge samenhang te beschouwen) factoren zoals de bewoording van de mediationafspraak, de context, de hoedanigheid van de partijen, het type conflict waarop de mediationafspraak ziet en het kenbare belang van de partijen bij mediation als wijze van geschilbehandeling. Een algemeen geldende regel valt naar zijn mening niet te geven. Bij het vaststellen van de verbintenisrechtelijke status van een bilaterale mediationafspraak komt het steeds aan op een normatieve uitleg van de feitelijke verhoudingen en van de verwachtingen die in de verhouding redelijkerwijs zijn opgewekt, een en ander mede bezien vanuit de concreet betrokken partijbelangen, aldus Van Schelven.

De meest recente en uitgebreide bespreking van de strekking van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, is die van Bosnak uit 2019. Volgens Bosnak is er een misverstand ontstaan door de uitspraak van de Hoge Raad, die ten onrechte door feitenrechters is geïnterpreteerd als zou zij van algemene strekking zijn. ¹⁶⁰ Volgens hem is het probleem met veel jurisprudentie over dit onderwerp tot dusver dat sommige rechters, hoe gezaghebbend op juridisch gebied ook, geen of weinig praktijkervaring hebben met het fenomeen mediation. Dat mag voor bepaalde aspecten daarvan geen bezwaar zijn, voor een grondige kennis van het begrip mediationclausule is het volgens hem wel. Dat komt omdat mediation in essentie geen juridisch proces is, zo schrijft Bosnak. ¹⁶¹

Bosnak wijst in dit verband op een fundamenteel verschil tussen de mediationclausule en de daadwerkelijke mediation waarvan de afspraken vastliggen in de mediationovereenkomst. Tot aan het tekenen van de mediationovereenkomst is er volgens hem sprake van een resultaatsverbintenis, namelijk om tenminste eenmaal, al of niet gezamenlijk, een gesprek te hebben met een mediator. Na het tekenen van de mediationovereenkomst is dat anders. Er is dan sprake van een bijzonder soort inspanningsverbintenis, zoals bijvoorbeeld geformuleerd in de MfN model-mediationovereenkomst: partijen zullen zich inspannen om een bepaalde kwestie op te lossen door mediation.

Vanwege dit fundamentele verschil is het volgens hem nodig dat een mediationclausule schriftelijk wordt opgesteld en deugdelijk wordt geformuleerd. Zo kan er geen misverstand ontstaan over het punt waarop de resultaatsverbintenis om met de mediator aan tafel te gaan, waarvan nakoming kan worden afgedwongen eindigt en de inspanningsverbintenis om tot overeenstemming te geraken, waar dat niet het geval is, begint. ¹⁶²

De constatering dat een aanvankelijke onwelwillendheid van een partij niet in de weg staat aan een succesvolle mediation, wordt door andere schrijvers/mediators gedeeld, zo is hiervoor al besproken (zie onder 6.6 – 6.10).

Verder schrijft Bosnak dat het onder auteurs vrijwel communis opinio is dat een zorgvuldig geformuleerd mediationbeding tussen commerciële partijen, bijgestaan door adviseurs, wel degelijk effect zou behoren te hebben. ¹⁶³ Die conclusie lijkt niet helemaal juist, zo blijkt uit de hiervoor besproken literatuur waarin de beschikking van de Hoge Raad ruim wordt uitgelegd (zie onder 11.2-11.7).

De conclusie van Bosnak is dat partijen bij een deugdelijk geformuleerde mediationclausule verplicht zijn tenminste eenmaal, al of niet gezamenlijk, een gesprek te hebben met een mediator. Nakoming van deze verplichting kan in rechte worden afgedwongen. Na dit gesprek bestaat alleen nog een inspanningsverplichting om te goeder trouw te onderhandelen; wanneer een van de betrokkenen de mediation wenst te beëindigen is een verplichting tot voortonderhandelen niet meer aan de orde op basis van het algemeen beginsel van mediation: vrijwilligheid. ‘Fact of life’ is volgens hem echter dat velen nog vastzitten in de formulering van de Hoge Raad in 2006. ¹⁶⁴

M.i. zijn de argumenten voor een beperkte interpretatie van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 overtuigend. Uit deze beschikking kan niet in algemene zin worden afgeleid dat een mediationclausule nooit afdwingbaar is en dat partijen daaraan dus niet gebonden zijn. Hiervoor schreef ik al dat in die zaak de afspraak helemaal niet inhield dat eerst mediation moest worden beproefd alvorens de (reeds aanhangige) rechterlijke procedure kon worden voortgezet; het ging slechts om een voorwaardelijke afspraak om mediation te beproeven. Ook was er al sprake van een geschil (zie onder 10.9-10.10 en 10.19). Daarbij komt, zoals vele auteurs hebben geconstateerd, dat het hier ging om een procedure die (i) speelde tussen particuliere partijen (ex-echtelieden), (ii) over alimentatie, (iii) waarbij tijdens de rechterlijke procedure een afspraak tot mediation was gemaakt. Dat maakt de zaak dusdanig specifiek, dat niet kan worden aangenomen dat in de beschikking in algemene zin door de Hoge Raad beslist zou zijn dat partijen nimmer gebonden zouden zijn aan een mediationclausule.

Zeker als het gaat om professionele partijen (maar m.i. kunnen ook andere partijen een dergelijke afspraak maken, zie daarover nader onder 17.9) die bewust zijn overeengekomen dat als er tussen hen een geschil rijst, eerst getracht zal worden dit door middel van mediation op te lossen alvorens de gang naar de rechter (of naar een arbiter) wordt gemaakt, is niet in te zien waarom partijen elkaar daaraan niet zouden kunnen houden. Hierbij is het van belang om een onderscheid te maken tussen (a) de medewerking aan de nakoming van een mediationclausule, en (b) de medewerking aan het succesvol afronden van een mediationtraject. Als partijen een mediationclausule overeen gekomen zijn, hebben zij zich wederzijds verplicht tot (a). Partijen zijn dan ook verplicht om onder leiding van een mediator het gesprek aan te gaan. Dit is een verplichting waaraan partijen juridisch geboden zijn, en die dus afdwingbaar is. Wat in dat kader redelijkerwijs gevergd kan worden van een partij, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.27).

Op partijen rust echter niet de verplichting genoemd onder (b). Een partij kan niet worden gedwongen om een mediationtraject succesvol af te ronden. Er kan dan ook geen rechtens afdwingbare verplichting van een partij zijn om door middel van mediation een geschil daadwerkelijk op te lossen. Hierin komt het vrijwillige aspect van mediation naar voren.

Het lijkt erop dat er een gedachte leeft – bij sommige auteurs en wellicht ook in de rechtspraak – dat als verplichting (b) niet geldt, een partij ook niet verplichting (a) kan hebben. De veronderstelling zal dan zijn dat het ‘zinloos’ is om een partij te houden aan de afspraak dat eerst mediation wordt beproefd, als zij daar negatief, onwelwillend of zelfs weigerachtig tegenover staat en zij er niet meer voor voelt om door middel van een mediationtraject het ontstane geschil op te lossen.

Die veronderstelling is echter niet juist. Dat blijkt al uit de hiervoor in de literatuur vaak gemaakte observatie, dat ook als een partij onwillig is om een mediationtraject in te gaan, het tóch regelmatig voorkomt dat de mediation succesvol wordt afgerond (zie hiervoor onder 6.6-6.10).

Dat die veronderstelling niet klopt, wordt ook ondersteund door het feit dat er in het recht tal van situaties zijn waarin een partij een verplichting heeft of krijgt opgelegd om met de wederpartij onderhandelingen aan te gaan of voort te zetten. Van ‘vrijwillig’ onderhandelen is dan dus geen sprake. Kennelijk wordt het ontbreken van vrijwilligheid dan (in beginsel) níet als een beletsel gezien. In ieder geval wordt níet aangenomen dat het opleggen van een verplichting om met de wederpartij te onderhandelen ‘zinloos' is, omdat een partij niet (meer) vrijwillig wil onderhandelen. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken welke verschillende situaties zich hier kunnen voordoen.

Een rechtsplicht om met de wederpartij in gesprek te gaan of onderhandelingen te voeren, kan aan de orde zijn als partijen een contractuele verplichting hebben om te onderhandelen. Dat doet zich in de praktijk van alledag veelvuldig voor. ¹⁶⁶ Zo kunnen partijen in een intentieovereenkomst hebben afgesproken om zich in te zullen spannen om door onderhandelingen, al dan niet voor een bepaalde datum en al dan niet op basis van bepaalde uitgangspunten of randvoordwaarden, tot een nader omschreven onderhandelingsresultaat te komen. Ruygvoorn schrijft dat aan het voeren van onderhandelingen in dergelijke situaties een verplichting ten grondslag ligt die geënt is op de partijwil en op basis waarvan op zijn minst een inspanningsplicht kan worden aangenomen om het beoogde onderhandelingsresultaat te bereiken. Partijen zullen zich eerst een reële inspanning dienen te getroosten om het beoogde onderhandelingsresultaat te bereiken. Aan die inspanningsverplichting is pas voldaan, indien er zich in de onderhandelingen een gerechtvaardigd breekpunt heeft voorgedaan. Dat is het moment waarop in redelijkheid van een partij niet meer verwacht kan worden dat deze in de onderhandelingen verdergaande concessies doet. ¹⁶⁷

Ook in verschillende wettelijke regelingen is een onderhandelingsplicht van partijen opgenomen. Te noemen is bijvoorbeeld art. 17 Onteigeningswet, dat bepaalt dat de onteigenende partij hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst tracht te verkrijgen. ¹⁶⁸ Deze onderhandelingsplicht geldt op straffe van niet-ontvankelijkheid in de vordering tot onteigening. Verder is in tal van functionele rechtsgebieden (zoals het financiële recht, het onderwijsrecht en het zorgrecht) sprake van directe dan wel indirecte contractsdwang. ¹⁶⁹ Dat impliceert dat tevens sprake is van een onderhandelplicht.

Er zijn ook wettelijke bepalingen die niet zozeer een plicht tot onderhandeling geven, maar die daarvoor wel nadrukkelijk ruimte en gelegenheid beogen te bieden. Zo voorziet art. 1018g Rv (Wamca) in een onderhandelingstermijn; na aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger geeft de rechter partijen een termijn om de zaak te schikken. ¹⁷⁰ Ook de procedure van art. 7:303 BW tot vaststelling van een nieuwe huurprijs bedrijfsruimte veronderstelt een daaraan voorafgaande onderhandelingsfase. Ook het collectieve arbeidsrecht kent de verplichting van een werkgever om met de vakbond onderhandelingen aan te gaan. ¹⁷¹

Het bieden van ruimte en gelegenheid aan partijen om te onderhandelen is ook ingeweven in de mondelinge behandeling in een gerechtelijke procedure. Het is immers vrijwel standaard geworden dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling een schikking tussen partijen beproeft (art. 87 lid 2, onder c, Rv) . Het is een algemeen bekend gegeven dat ook een partij die aanvankelijk niets voelt voor een minnelijke regeling, tijdens de zitting toch van mening verandert (hopelijk niet als gevolg van schikkingsdruk, dat moet als een ongewenst fenomeen worden gezien) en alsnog de zaak schikt met haar wederpartij.

Verder kan het afbreken van onderhandelingen een onrechtmatige daad opleveren wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Weliswaar is uitgangspunt dat een partij kan onderhandelen met wie zij wil en die onderhandelingen ook weer kan beëindigen, en staat in zoverre vrijwilligheid voorop. Maar er kunnen situaties zijn waarin op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden onaanvaardbaar is om onderhandelingen af te breken. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij, aldus de Hoge Raad. ¹⁷² Schending van de door de Hoge Raad geformuleerde norm kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding, maar óók tot een rechtsplicht om door te onderhandelen. ¹⁷³ In kortgedingprocedures wordt regelmatig geprobeerd een veroordeling van een wederpartij te verkrijgen om door deze (in de precontractuele fase) afgebroken onderhandelingen voort te zetten nadat gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen was ontstaan. ¹⁷⁴

In het verlengde van de hiervoor bedoelde rechtspraak ligt het Hermitage-arrest. ¹⁷⁵ Deze zaak zal wat uitgebreider worden besproken, omdat deze door sommige auteurs wordt gezien als een positieve wending in de rechtspraak van de Hoge Raad (na de beschikking van 20 januari 2006) (zie hierna onder 12.9). In deze zaak was er een geschil tussen de stichting die het museum Hermitage Amsterdam exploiteert (hierna: de Stichting) en een besloten vennootschap (hierna: het Hermitage Café). Het Hermitage Café exploiteert op basis van een samenwerkingsovereenkomst met de Stichting het restaurant Neva in één van de gebouwen van het museum. Partijen hebben geruime tijd onderhandeld over een wijziging van de afspraken over de avondopenstelling van Neva voor het publiek en over de door het Hermitage Café aan de Stichting te betalen vergoedingen. De onderhandelingen leidden niet tot overeenstemming, waarna de Stichting het Hermitage Café sommeerde zich te houden aan de eerder overeengekomen avondopenstelling.

Het Hermitage Café geeft aan deze sommatie geen gehoor, waarna de Stichting in rechte ontbinding vordert van de samenwerkingsovereenkomst en ontruiming van de horecagedeelten. In hoger beroep wijst het hof de vorderingen van de Stichting alsnog af. Aan deze beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd dat in de onderhandelingen over de aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst steeds het uitgangspunt is geweest dat een structurele avondopenstelling van Neva voor het publiek, zoals eerder door partijen was overeengekomen, niet gecontinueerd zou worden vanwege de achterblijvende omzet in de avonduren; wel is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden. Het hof overweegt vervolgens dat hoewel Hermitage Café gelet op haar exploitatieplicht niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, de Stichting in de gegeven omstandigheden in haar sommatie niet zonder meer had mogen terugvallen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dit geldt temeer nu partijen hun samenwerkingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de-escalatie van gerezen geschillen, inhoudende dat indien een geschil in goed onderling overleg niet kan worden beslecht een door beide partijen te benoemen mediator zal worden ingeschakeld. Al met al is naar het oordeel van het hof het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Verschillende auteurs zien het Hermitage-arrest als een positieve wending in de rechtspraak van de Hoge Raad (na de beschikking van 20 januari 2006), omdat aan de Stichting wordt tegengeworpen dat zij niet, conform de contractuele afspraken, eerst heeft geprobeerd door inschakeling van een mediator het geschil op te lossen. Hiermee, zo schrijft Bosnak, “gloort er licht aan de jurisprudentiële horizon”. Volgens hem is een nog niet eerder gebruikte invalshoek ten gunste van de afdwingbaarheid van de mediationclausule geïntroduceerd, namelijk dat de clausule een plicht schept tot voortonderhandelen onder regie van een mediator. ¹⁷⁷ Schutte en Spierdijk beschouwen dit arrest “graag als een richtinggevende uitspraak”. De Hoge Raad ziet kennelijk ook de meerwaarde van mediation om uiteindelijk te komen tot een oplossing die voor beide partijen commercieel aanvaardbaar zou zijn, zo schrijven zij. ¹⁷⁸ Snijders, Klaasen, Krans en Meijer merken op dat in dit arrest “een zekere gebondenheid aan het overeengekomen mediationtraject valt waar te nemen”. ¹⁷⁹ Ook de cassatieadvocaten van CSW stellen in de voorliggende procedure dat “de Hoge Raad in dit arrest de deur heeft geopend voor het verbinden van gevolgen aan het niet-naleven van een tussen partijen overeengekomen mediationclausule.” ¹⁸⁰

Of aan het Hermitage-arrest inderdaad een principiële betekenis moet worden toegekend, betwijfel ik. De uitspraak lijkt mij in lijn te liggen met de hiervoor besproken rechtspraak, waaruit blijkt dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn dat een partij niet heeft (door)onderhandeld met haar wederpartij, zeker als er een contractuele onderhandelingsplicht geldt. Daarbij is – in dit kader – niet van belang of die onderhandelingen al dan niet onder leiding van een mediator moeten worden gevoerd. Met andere woorden, dat het in de Hermitage-zaak ging om onderhandelingen onder regie van een mediator is in feite bijzaak.

Uit het voorgaande blijkt dat het bepaald geen onbekend fenomeen in het recht is dat een partij gedwongen wordt om (door) te onderhandelen met een wederpartij, en dat de weigering om dat te doen onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren. Dat een partij geen bereidheid heeft om met de wederpartij te onderhandelen, is in het algemeen geen steekhoudend argument om ontslagen te zijn van de verplichting om (door) te onderhandelen. Dat is alleen anders als een partij een gerechtvaardigde belang heeft om af te zien van verdere onderhandelingen.

De vraag kan gesteld worden of het overeenkomen van een mediationclausule strijd oplevert met art. 6 EVRM en art. 17 Gw, omdat de toegang tot de rechter wordt bemoeilijkt.

Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats van belang dat een mediationclausule géén afstand van het recht op toegang tot de rechter inhoudt (en kan inhouden). Partijen spreken immers alleen af dat zij zullen proberen hun geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken (vgl. onder 5.7). Een gang naar de rechter wordt echter niet uitgesloten.

Op dit punt wijkt een mediationclausule af van een arbitraal beding, waarin partijen wél de overheidsrechter uitsluiten. Met een arbitraal beding doen partijen dus afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Dat partijen dit kunnen afspreken staat niet ter discussie; volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan afstand kan worden gedaan van het in art. 6 EVRM verankerde fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter. ¹⁸² Wel moet de keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig zijn gemaakt (“in a free, lawful and unequivocal manner”). ¹⁸³ Ook mag de afstand van het recht van toegang tot de overheidsrechter niet in strijd komen met enig zwaarwegend openbaar belang. ¹⁸⁴ Verder moet zij vergezeld gaan van bepaalde minimale waarborgen voor de arbitrale procedure. Dat afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter betekent namelijk niet dat van alle procedurele rechten, zoals het recht op een eerlijke en gelijke behandeling, afstand wordt gedaan. ¹⁸⁵

Tegen de achtergrond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat een mediationclausule op zichzelf geen strijd oplevert met art. 6 EVRM of art. 17 Gw. Partijen doen daarin geen afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter, maar komen slechts overeen dat zij eerst zullen proberen met behulp van mediation het geschil op te lossen, en pas als dat niet lukt de rechter in te schakelen.

Wel zou wellicht sprake kunnen zijn van een onaanvaardbare belemmering van toegang tot de overheidsrechter en/of strijd met het beginsel van een effectieve rechtsbescherming. In dit verband zijn een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie EU van belang. Daarin zijn prejudiciële beslissingen gewezen over een wettelijke verplichte vorm van bemiddeling in Italië, die voorafgaand aan een gang naar de rechter moet worden doorlopen.

De eerste keer was in de Alassini-zaak. ¹⁸⁶ In deze zaak hadden Alassini en de andere verzoeksters voor een gewone civiele (Italiaanse) rechter, vorderingen tegen telefoonmaatschappijen ingesteld, tot vergoeding van schade zij geleden zouden hebben doordat de telefoonmaatschappijen de met hen gesloten overeenkomsten niet zouden hebben nageleefd. De telefoonmaatschappijen voerden hiertegen een niet-ontvankelijkheidsverweer; Alassini en de anderen zouden eerst een buitengerechtelijke (alternatieve) bemiddelingspoging hebben moeten ondernemen. Deze bemiddelingspoging is in Italië bij wet voorgeschreven. De desbetreffende rechter achtte het verplichte karakter van deze bemiddeling een ontoelaatbare hindernis voor toegang tot de rechter en vroeg om een prejudiciële beslissing. ¹⁸⁷

De prejudiciële vraag kwam er, volgens het Hof van Justitie EU, op neer dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of art. 34 van de Universeledienstrichtlijn ¹⁸⁸ en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in die zin moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die voor geschillen op het gebied van elektronische-communicatiediensten tussen eindgebruikers en aanbieders van deze diensten, waarvoor de bij deze richtlijn toegekende rechten gelden, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen bij de rechter stelt dat een verplichte poging tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gedaan.

Het Hof van Justitie EU stelt voorop dat wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, het inderdaad juist is dat het feit dat een beroep bij de rechter slechts ontvankelijk is indien eerst een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd, afbreuk doet aan de uitoefening van de bij de Universeledienstrichtlijn aan particulieren toegekende rechten (rov. 52).

Vervolgens beantwoordt het Hof de vragen als volgt (rov. 67). Art. 34 van de Universeledienstrichtlijn moet zo worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die voor geschillen op het gebied van elektronische-communicatiediensten tussen eindgebruikers en aanbieders van deze diensten, waarvoor de bij deze richtlijn toegekende rechten gelden, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen bij de rechter stelt dat een verplichte poging tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gedaan.

Voor wat betreft de eerstgenoemde voorwaarde, dat de procedure niet tot een bindende beslissing voor partijen leidt, moet worden aangenomen dat deze voorwaarde ziet op de mogelijkheid dat een partij wiens vordering of verzoek niet wordt toegewezen in de buitengerechtelijke procedure, steeds de mogelijkheid moet houden om alsnog naar de overheidsrechter te gaan. Uiteraard is niet bedoeld dat als in de buitengerechtelijke procedure een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, partijen daaraan niet gebonden zouden zijn. ¹⁸⁹

Hoewel de Alassini-uitspraak niet ging over een mediationclausule, maar over een bij wet verplichte gestelde buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure, volgt uit deze uitspraak wel dat het EU-recht zich in beginsel niet tegen verzet tegen een regeling waarin is bepaald dat partijen eerst mediation moeten beproeven alvorens zij zich tot de overheidsrechter kunnen wenden. ¹⁹⁰ Wel zal moeten zijn voldaan aan de door het Hof genoemde voorwaarden (zie onder 13.12).

A fortiori kan worden aangenomen dat het EU-recht geen beletsel oplevert om bij overeenkomst af te spreken dat partijen eerst mediation moeten beproeven alvorens zij zich tot de overheidsrechter kunnen wenden, mits partijen niet worden belet in hun toegang tot de overheidsrechter. ¹⁹¹ Ook aan de andere door het Hof genoemde voorwaarden zal in voorkomende gevallen moeten zijn voldaan, zij het deze specifiek geschreven zijn voor consumenten en daarmee niet in brede zin gelden.

Dat het is toegelaten om een mediationclausule overeen te komen, strookt ook met de Mediationrichtlijn. Zoals besproken (zie onder 8.9) is in art. 5 lid 2 van de Mediationrichtlijn neergelegd dat de lidstaten in hun nationale wetgeving ‘het gebruik van bemiddeling/mediation voor of aan het begin van de gerechtelijke procedure verplicht kunnen stellen, dan wel met stimulansen of sancties kunnen bevorderen, mits partijen niet worden belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen’. Overigens bepaalt art. 8 lid 1 van de Mediationrichtlijn ook – eveneens in lijn met het Alassini-arrest – dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat partijen die voor mediation kiezen, daarna niet worden belet een gerechtelijke procedure of arbitrage aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens het mediationproces. Deze bepaling is in het Nederlandse recht maar beperkt geïmplementeerd, namelijk alleen voor internationale geschillen (zie onder 8.11).

De tweede prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie EU is van 14 juni 2017 (Menini). ¹⁹² Hierin ging het onder meer over een prejudiciële vraag over de uitleg van Richtlijn 2013/11/EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen (hierna: de ADR-richtlijn). ¹⁹³ De beslissing geeft ook nog antwoord op een prejudiciële vraag over de verhouding tussen de ADR-richtlijn en de Mediationrichtlijn. Deze vraag laat ik hier verder buiten beschouwing.

De vraag was gesteld door (wederom) een Italiaanse rechter in het kader van een procedure tussen twee particulieren en een kredietinstelling. De kredietinstelling had een betalingsbevel tegen beide particuliere cliënten verkregen vanwege het openstaande saldo uit hoofde van een aan hen verstrekt hypothecair rekening-courantkrediet. De cliënten hadden verzet tegen dit betalingsbevel aangetekend en opschorting van de voorlopige tenuitvoerlegging hiervan gevorderd. Op grond van de Italiaanse wet zijn zij volgens de Italiaanse rechter slechts ontvankelijk in een dergelijke verzetprocedure indien zij eerst een procedure tot bemiddeling/mediation zouden hebben ingesteld. Dit hadden zij niet gedaan. ¹⁹⁴

Volgens het Hof wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de ADR-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die, ten eerste, voorziet in de verplichting om een bemiddelingsprocedure in te leiden met betrekking tot de geschillen die in art. 2, lid 1, van de ADR-richtlijn zijn vermeld, ¹⁹⁵ als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een vordering in rechte betreffende deze geschillen, ten tweede, verlangt dat de consument in het kader van die bemiddeling/mediation wordt bijgestaan door een advocaat en, ten derde, bepaalt dat de consument zich enkel aan de voorafgaande bemiddeling kan onttrekken indien hij aantoont dat er daarvoor een geldige reden bestaat (rov. 37).

In het bovenstaande overweegt het Hof van Justitie dat de vrijwilligheid van een buitengerechtelijke procedure zoals bedoeld in de ADR-richtlijn niet ziet op de vrijheid van partijen om al dan niet een beroep op die procedure te doen, maar in het feit dat partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de procedure, deze naar eigen goeddunken kunnen organiserend en te allen tijde kunnen beëindigen. Het Hof wijst erop dat dit ook in overweging 13 van de Mediationrichtlijn is bepaald (zie hiervoor onder 8.8).

Uiteindelijk komt het Hof tot het oordeel dat de ADR-richtlijn zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die met betrekking tot geschillen die onder artikel 2, lid 1, van deze richtlijn vallen, het volgen van een procedure van bemiddeling/mediation oplegt als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van de vordering in rechte met betrekking tot die geschillen, voor zover die verplichting partijen niet belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. Evenmin verzet deze richtlijn zich tegen een nationale wettelijke regeling die erin voorziet dat de consument in het kader van een dergelijke bemiddeling/mediation moet worden bijgestaan door een advocaat en hij zich enkel uit de bemiddelingsprocedure kan terugtrekken indien hij aantoont dat daarvoor een geldige reden bestaat.

Deze uitspraak gaat, evenmin als de Alassini-uitspraak, over een overeengekomen mediationclausule. Het gaat over de vraag of de ADR-richtlijn zich verzet tegen een bemiddeling/mediation die bij wet verplicht gesteld is. Het Hof zegt in feite dat een wettelijk duwtje in de rug richting mediation niet per definitie afdoet aan de vrijwilligheid ervan, aldus Boshouwers, Uhlenbroek en Van Thiel-Wortmann. ¹⁹⁶

De conclusie uit het voorgaande is de volgende. Nu een mediationclausule niet inhoudt (en niet kan inhouden) dat partijen afstand doen van toegang tot de overheidsrechter, is reeds daarom in beginsel geen sprake van strijd met art. 6 EVRM en art. 17 Gw. Los daarvan volgt uit de rechtspraak van het EVRM dat partijen afstand kunnen doen van het recht op toegang tot de rechter, mits dit vrijwillig en ondubbelzinnig gebeurt. Als commerciële partijen in een arbitraal beding een mediationclausule opnemen, zal aan die voorwaarde in beginsel zijn voldaan.

Een mediationclausule kan echter wel belemmerend werken bij de toegang tot de overheidsrechter. Daarom heeft het Hof voor consumentenzaken (die onder de werking van de Universeledienstrichtlijn vallen) een zestal eisen geformuleerd, aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of het gelijkwaardigheids-, het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich verzetten tegen een wettelijke regeling die vereist dat eerst een buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd voordat toegang tot de rechter openstaat (zie onder 13.11).

Verder volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het vrijwillige karakter van mediation er niet aan in de weg staat dat mediation voor consumenten verplicht gesteld wordt als ‘tussenstap’ voor een gang naar de rechter, mits partijen het recht op toegang tot de rechter houden. De in de Mediationrichtlijn benoemde vrijwillige aard van mediation ligt niet in de vrijheid van de partijen om al dan niet mediation te beproeven, maar in het feit dat de partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn deze naar eigen goeddunken te organiseren en dat partijen een mediation te allen tijde kunnen beëindigen.

De conclusie is daarmee dat er geen Europeesrechtelijke bezwaren zijn om een partij (in ieder geval een professionele partij) te houden aan een contractueel overeengekomen mediationclausule, als voorportaal voor de overheidsrechter.

Daarmee zijn er ook geen Europeesrechtelijke bezwaren om een professionele partij aan een contractueel overeengekomen mediationclausule te houden, alvorens een arbitrale procedure kan worden gestart. De mediationclausule is dan een uitbreiding van het arbitrale beding dat, als gezegd, in beginsel toelaatbaar is omdat toegang tot de overheidsrechter een recht is waarvan afstand kan worden gedaan (zie onder 13.3).

Tot slot is nog melding te maken van de UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation (hierna: de modelwetgeving). Deze modelwetgeving, die oorspronkelijk is aangenomen in 2002 onder de naam Model Law on International Commercial Conciliation, is ontworpen om staten te ondersteunen in het hervormen en moderniseren van hun wetten op het gebied van mediation. ¹⁹⁸ De modelwetgeving ziet op internationale mediation ten aanzien van handelsgeschillen, en regelt het proces van mediation, zoals de benoeming van de mediators, de aanvang en het einde van de mediation, de vertrouwelijkheid van de mediation (artt. 3 t/m 15), en de tenuitvoerlegging van tijdens de mediation gesloten vaststellingsovereenkomsten (artt. 16 t/m 20).

In de toelichting op de modelwetgeving is vermeld wat men daarmee wil bereiken: vermindering van de kosten van geschilbeslechting voor partijen, bevordering van het behoud van een coöperatieve sfeer tussen partijen, het voorkomen van verdere geschillen en zorgen voor (rechts)zekerheid in internationale handelszaken. ¹⁹⁹

De modelwetgeving is, zo vervolgt de toelichting, gebaseerd op het principe dat het mediationproces en de in de modelwetgeving gegeven bescherming aan dat proces los staat van de grond waarop partijen een mediationprocedure zijn gestart. ²⁰¹ Daarom is expliciet in de modelwetgeving opgenomen dat de artikelen in de modelwetgeving ten aanzien van het mediationproces (artt. 3 tot en met 15) van toepassing zijn, ongeacht de grond waarop partijen een mediationtraject zijn gestart (art. 3 lid 6).

Lid 1 bepaalt dat de mediation begint op de dag dat partijen afspreken voor een tussen hen gerezen geschil mediation in te zetten. Volgens de toelichting geldt dit óók in het geval dat partijen een mediationclausule zijn overeengekomen of in het geval dat een rechter of arbiter partijen naar mediation heeft verwezen. De modelwetgeving ziet immers niet op dergelijke verplichtingen of op de consequenties van het niet naleven ervan, zo vermeldt de toelichting. ²⁰²

Zoals in het bovenstaande citaat valt te lezen, is bij de voorbereiding van de modelwetgeving uitdrukkelijk overeengekomen dat de tekst niet zou moeten zien op de gevolgen van de weigering van een partij om een mediationclausule na te leven. Het niet naleven van een dergelijke afspraak wordt overgelaten aan het algemene verbintenissenrecht waarop de modelwetgeving niet ziet. Lid 2 is er alleen op gericht om duidelijkheid te krijgen in een situatie waarin de bereidheid van een partij om mediation te beproeven onduidelijk is, ongeacht of de desbetreffende partij daarmee een eerder overeengekomen mediationclausule niet naleeft.

De modelwetgeving regelt dus niet de algemene verbintenisrechtelijke gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule.

De bepaling houdt dus in, in mijn woorden, dat als partijen hebben afgesproken om mediation te beproeven en uitdrukkelijk overeengekomen zijn (in afwachting daarvan of gedurende een bepaalde periode) geen arbitrale of rechterlijke procedure aanhangig te maken, het arbitrale gerecht of de rechter eerst het resultaat daarvan of het verlopen van die periode moet afwachten. Dit is alleen anders als het aanhangig maken van een arbitrale of rechterlijke procedure noodzakelijk is voor een partij om haar rechten veilig te stellen.

Gelet op de bewoordingen van het artikel lijkt het bepaalde in het artikel ook te zien op mediationclausules (er wordt immers ook verwezen naar ‘a future dispute’). Meijer lijkt in zijn dissertatie het artikel ook zo te lezen waar hij opmerkt dat partijen gebonden zijn aan een mediationclausule, in elk geval als die clausule een (redelijke) termijn behelst waarbinnen partijen moeten trachten het geschil in onderling overleg op te lossen en zij geen beroep op de gewone rechter mogen doen. Volgens hem vloeit dit (ook) voort uit (toen nog) art. 13 modelwetgeving. ²⁰⁶

Gelet op de hiervoor besproken toelichting waarin is opgemerkt dat de modelwetgeving niets bepaalt over de mogelijke gronden waaruit een verplichting om mediation te beproeven, kan voortvloeien en evenmin over de eventuele sancties als een partij een dergelijke verplichting niet nakomt, is m.i. niet bedoeld om het bepaalde in dit artikel ook te laten zien op de situatie dat een partij weigert uitvoering te geven aan een eerder overeengekomen mediationclausule. Deze uitleg wordt ondersteund door de toelichting op art. 14 waarin verschillende keren wordt gesproken over het starten van een proceduren terwijl de mediation nog gaande is. ²⁰⁷

Hoewel art. 14 modelwetgeving vermoedelijk niet ziet op de situatie dat een partij een procedure start zonder daarbij eerst uitvoering te hebben gegeven aan een mediationclausule, zou voor deze situatie toch kunnen worden aangeknoopt bij de in art. 14 modelwetgeving gekozen benadering. In die benadering houdt de rechter of arbiter de procedure aan totdat aan die clausule is voldaan. Van belang hierbij is dat uit art. 14 modelwetgeving en de toelichting daarop m.i. moet worden afgeleid dat er internationale consensus bestaat dat als partijen mediation hebben afgesproken, een arbiter of rechter die afspraak moet respecteren. Dat respecteren gaat niet zover dat een partij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat blijkt ook uit het feit dat bewust is afgezien van een regel die partijen verbiedt om in afwachting van het doorlopen van een mediationtraject een procedure te starten. Het betekent echter wel dat de arbitrale of rechterlijke procedure moet worden opgeschort. Bovendien blijkt dat er internationale consensus bestaat dat het hierbij geen verschil maakt of een arbitrale of gerechtelijke procedure wordt gestart; beide procedures moeten in de benadering van art. 14 worden aangehouden. Ook bij het niet naleven van een mediationclausule zou het dus geen verschil moeten maken of een partij een arbitrale of een gerechtelijke procedure aanhangig maakt.

In de literatuur worden voor dergelijke afspraken verschillende benamingen gebruikt zoals een hybride of multi step clausule, ²¹² een getrapte mediationclausule ²¹³ of een de-escalatiebeding. ²¹⁴ In de internationale literatuur wordt vaak gesproken over een multi-tiered dispute resolution clause (MDR-clause). ²¹⁵

Zowel de modelclausule van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen als die van het NAI regelen tamelijk gedetailleerd niet alleen dát partijen eerst mediation moeten beproeven, maar ook hoe zij dat moeten doen.

Ook deze bepaling laat er weinig misverstand over bestaan dat partijen eerst mediation moeten beproeven, voordat zij zich tot een arbiter kunnen wenden. Duidelijk is dat partijen een verplichting hebben om eerst mediation te beproeven alvorens een arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt.

In de toelichting op de model-clausules is te lezen dat beide clausules voorzien in een obligation to refer a dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. Van vrijwilligheid om de mediationclausule al dan niet na te leven is dus geen sprake.

Ook in veel gebruikte modelcontracten en -voorwaarden in de bouwsector (bijv. de VGBouw Combinatievoorwaarden 1996) is een getrapte mediationclausule voorgeschreven. ²²¹

Bij Andrews is te lezen dat, in het Engelse recht als hoofdregel, wordt uitgegaan van de afdwingbaarheid van mediationclausules in arbitrale bedingen (of als voorportaal voor de overheidsrechter). Als een dergelijke clausule niet wordt nageleefd kan de arbiter (of rechter) besluiten om de zaak aan te houden. ²²⁴

In ICC-zaken wordt wisselend geoordeeld, maar is er wel een trend om mediationclausules afdwingbaar te achten. Of een mediationclausule in een concreet geval inderdaad afdwingbaar is, hangt af van de precieze formulering van de mediationclausule in het arbitrale beding. ²²⁵

De hoogste Zwitserse rechter heeft dus geoordeeld dat bij het niet-naleven van een mediationclausule de arbitrale procedure moet worden geschorst, mits een van partijen daarom vraagt. Aan de schorsing moet dan een termijn worden verbonden waarbinnen partijen alsnog de afgesproken (mediation)stappen moeten zetten.

Uit de (wel gepubliceerde) uitspraken van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen komt naar voren dat de problematiek daar met enige regelmaat aan de orde is.

Art. 32 lid 2 bepaalde vervolgens dat als de mediation is geëindigd zonder dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen (kort samengevat) het geschil zal worden beslecht door de RvA. Vennootschap B heeft zich in de arbitrageprocedure beroepen op de mediationclausule. Vennootschap A heeft zich hiertegen verweerd en onder andere erop gewezen dat partijen gebrouilleerd zijn.

In een eerder arbitraal vonnis, uit 2022, werd geoordeeld dat het hiervoor genoemde art. 32 in beginsel aan de weg stond aan het aanhangig maken van een arbitraal kort geding en in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij. Ook hier ging het om een geschil in de bouwsector tussen twee vennootschappen. Deze partijen hadden wél mediation gestart en tussen partijen stond vast dat de mediation nog niet was geëindigd. De eisende partij had ook laten weten ter zitting het mediationtraject nog door te willen zetten. ²²⁹

In een ander arbitraal vonnis, uit 2022, kwam de vraag aan de orde of de arbiters bevoegd waren. ²³⁰ Het betrof hier wederom een geschil in de bouwsector. De desbetreffende overeenkomst bevatte geen mediationclausule maar wel de bepaling dat partijen eerst zoveel als mogelijk in der minne een oplossing trachten te vinden en zich pas tot de RvA mogen wenden op het moment dat zij er na voldoende intensieve inspanning niet uitkomen. De partij die zich op deze bepaling beriep, verwees in dit verband naar de zogeheten VGBouw Combinatievoorwaarden 1996, waarin wel een mediationprocedure voorafgaand aan een arbitrage is voorgeschreven. De arbiters stelden in hun oordeel voorop dat het niet volgen van een voorgeschreven mediationtraject aan de bevoegdheid van een rechter of arbiter niet in de weg staat.

In meerdere landen leidt het niet naleven van een mediationclausule tot processuele gevolgen in rechterlijke procedures.

Volgens vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof kunnen (professionele) partijen worden gehouden aan een overeengekomen (dwingende) mediationclausule. Dat een partij weigerachtig is om deel te nemen aan een mediationtraject, legt geen gewicht in de schaal, evenmin als het vrijwillige karakter van mediation. De rechter oordeelt in zo’n geval dat de vordering of het verzoek prematuur is ingesteld, wat leidt tot niet-ontvankelijkheid. ²³³ Bij overeenkomsten waarbij een consument is betrokken geldt in grote lijnen hetzelfde, maar zijn enkele formele vereisten strenger.

Ook in Frankrijk worden mediationclausules als juridisch afdwingbaar beschouwd. Schilling en Verkuilen wijzen erop dat de Franse rechter al in 2003 heeft duidelijk gemaakt dat een contractueel overeengekomen beding dat dwingt tot mediation moet worden nageleefd, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de partij die naar de rechter stapt zonder eerst mediation te hebben geprobeerd. ²³⁴

Hiervoor is al kort aangestipt dat in Engeland sprake is van een tendens waarin mediationclausules wel afdwingbaar worden geacht (zie onder 15.14).

Lid 2 van art. 1725 GW heeft dezelfde strekking als het in het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in burgerlijk zaken voorgestelde art. 22a lid 2 Rv (zie onder 9.12). Ook zien we in lid 3 van art. 1725 GW dat een uitzondering is gemaakt voor het verzoeken tot het treffen van spoedeisende maatregelen.

Uit wat hiervoor is besproken moet m.i. worden afgeleid dat er geen principiële bezwaren bestaan tegen het uitgangspunt dat een mediationclausule een bindend karakter kan hebben.

Net als partijen contractueel overeen kunnen komen om als zich een bepaalde situatie voordoet onderhandelingen te voeren (zie onder 12.1), kunnen zij ook afspreken om, voor het geval er tussen hen een geschil rijst, mediation te beproeven. Dat geldt althans voor zover het gaat om rechtsgevolgen die ter vrije beschikking van partijen staan. Uitgangspunt is dat als een dergelijke afspraak is gemaakt, die zal moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda). Partijen hebben daarover immers wilsovereenstemming bereikt. Als partijen zo’n afspraak gewoon zouden kunnen negeren, ondermijnt dat de rechtszekerheid.

Dit uitgangspunt wordt niet doorkruist door het vrijwillige karakter van mediation. De vrijwilligheid van mediation zit met name in het aspect dat partijen niet gedwongen kunnen worden om een mediationtraject succesvol af te ronden. Zij kunnen daar altijd uitstappen. En zonder dat een daarop gerichte afspraak is gemaakt, kan een partij natuurlijk ook niet gedwongen worden tot mediation. Maar áls partijen welbewust hebben afgesproken dat als er een geschil rijst, zij eerst zullen proberen dit door middel van mediation op te lossen, dan is van vrijwilligheid geen sprake meer en moeten partijen die afspraak in beginsel naleven.

In dit opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met verplichtingen om te onderhandelen. Onderhandelen rust in beginsel op vrijwilligheid, maar als een partij een wettelijke of contractuele verplichting heeft om (in een bepaalde situatie) te onderhandelen, dan moet die verplichting worden nageleefd (zie hoofdstuk 12).

De afspraak om mediation te beproeven als zich een geschil voordoet, is dus een inspanningsverplichting. Wanneer geoordeeld kan worden dat een partij heeft voldaan aan die inspanningsverplichting, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.27).

De tegenwerping dat het zinloos is om een partij te houden aan de afspraak om eerst mediation te beproeven omdat dat toch tot niets zal leiden als er geen bereidheid bestaat, gaat niet op. In de eerste plaats omdat uit de literatuur blijkt dat mediation ook succesvol kan zijn als een partij daar aanvankelijk niets voor voelde (zie onder 6.6-6.10). In de tweede plaats omdat dit argument ook niet wordt gebruikt als het gaat om verplichtingen van een partij om met de wederpartij te onderhandelen. Sterker, het is niet ongebruikelijk dat de rechter een onwillige partij dwingt om met de wederpartij in onderhandeling te treden (zie onder 12.5, alsmede het Hermitage-arrest, onder 12.6-12.11).

Ook de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 staat niet in de weg aan het uitgangspunt dat mediationclausules moeten worden nagekomen. Uit deze beschikking kan niet in zijn algemeenheid worden afgeleid dat mediationclausules partijen niet zouden kunnen binden (zie onder 10.9 en 10.10).

Van belang is ten slotte dat een mediationclausule nooit de weg naar de rechter kan afsluiten. Mediation is een wijze van buitengerechtelijke geschilbeslechting, maar op grond van art. 6 EVRM staat het een partij altijd vrij om (alsnog of ook) een rechterlijke procedure aanhangig te maken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU blijkt dat het is toegelaten om (in consumentengeschillen) wettelijk te regelen dat mediation een verplicht voorportaal voor een rechterlijke procedure is, zij het dat daaraan wel voorwaarden zijn verbonden (zie onder 13.11).

De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn van het niet nakomen van een overeengekomen mediationclausule.

Ter beantwoording van die vraag moet allereerst door uitleg worden vastgesteld wat precies de strekking van de mediationclausule is. Een mediationclausule hoeft namelijk niet per definitie tot strekking te hebben dat partijen de verplichting op zich hebben genomen om eerst mediation te beproeven alvorens zij zich tot de rechter (of een arbiter) kunnen wenden. De clausule kan ook meer vrijblijvend zijn geformuleerd. Brink wijst op een glijdende schaal van een simpel mediationbeding zonder procesrechtelijke consequenties, naar een volledig tot in detail uitgewerkt mediationbeding. ²³⁶ Wil sprake zijn van een afdwingbaar mediationbeding, dan zal in dat beding ook (veel) meer moeten worden opgenomen dan alleen de bereidheid om aan mediation mee te doen, zo stelt Brink.

Of, zoals Brink stelt, een afdwingbare mediationclausule inderdaad moet inhouden wie de arbiter zal zijn of hoe deze wordt aangewezen betwijfel ik, maar zijn constatering dat als het beding niet inhoudt dat mediation beproefd wordt alvorens een partij in rechte te betrekken, het beding in een rechterlijke procedure niet aan een partij kan worden tegengeworpen, is m.i. juist. Dus als in de mediationclausule mediation niet als verplicht voorportaal is geformuleerd alvorens een rechterlijke or arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt, zal het niet eerst beproeven van mediaton in het algemeen niet tot consequenties leiden (zie ook hiervoor onder 5.7-5.8).

Neervoort wijst erop dat in de verzekeringswereld in polisvoorwaarden (steeds vaker) mediationclausules worden opgenomen. In zo’n clausule wordt niet alleen opgenomen dat partijen trachten een geschil ‘in eerste instantie’ op te lossen door mediation, maar ook dat “partijen in ieder geval (ook als zij of één van hen op dat moment geen heil verwachten van mediation) een mediator zullen benoemen en aan de eerste mediation sessie deelnemen.” Vervolgens is dan bepaald dat indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, dat geschil zal worden beslecht door arbitrage of rechtspraak. ²³⁸ Uit een dergelijke clausule blijkt duidelijk dat mediation als verplicht voorportaal geldt, en is bovendien helder gemaakt tot welke verplichtingen voor partijen de mediationclausule precies leidt.

Duidelijk moge zijn dat hoe specifieker een mediationclausule is geformuleerd, hoe beter beoordeeld kan worden of een partij het beding al dan niet heeft geschonden. Ook Schutte en Spierdijk wijzen erop dat naarmate partijen hun keuze voor mediation duidelijker en meer gespecificeerd vastleggen, dit de kans vergroot op een afdwingbare mediationclausule. ²³⁹

Ditzelfde geldt voor mediationclausules die zijn opgenomen in een arbitraal beding. ²⁴⁰

Onder omstandigheden kan het beroep op een mediationclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn pre-processueel gedrag van de wederpartij en de over en weer betrokken belangen. Ook bijvoorbeeld het optreden van onredelijke vertraging ²⁴² of hoge kosten die verbonden zijn aan een mediationtraject, kunnen onder omstandigheden aanleiding zijn om het beroep op een mediationclausule onaanvaardbaar te achten (vgl. in dit verband de eisen die het Hof van Justitie EU stelt aan een wettelijk verplicht gestelde buitengerechtelijke geschilbeslechtingsprocedure, zie onder 13.11). In dit opzicht is een parallel te trekken met arbitrale bedingen; onder omstandigheden kan het beroep op een arbitraal beding in bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. ²⁴³

Deze escape kan met name nuttig zijn in situaties waarin sprake is van niet-professionele partijen die in een relationele verhouding tot elkaar staan, maar waarin mediation een onaanvaardbaar offer vraagt van een van partijen. Denk bijvoorbeeld aan een echtscheidingsprocedure terwijl sprake is van gewelddadig of bedreigend handelen van een partner. Mediation is dan vermoedelijk geen passende geschilbeslechtingsmethode.

Aangenomen dat we te maken hebben met een mediationclausule waarbij het beproeven van mediation is geformuleerd als een verplichting die eerst moet worden doorlopen alvorens een rechterlijke of arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt, rijst vervolgens de vraag wat de gevolgen zijn als een partij die clausule niet naleeft. Op te merken is dat ik alleen bespreek of een mediationclausule een partij kan beletten om een gerechtelijke of arbitrale procedure te voeren over een geschil waarvoor de mediationclausule geldt. De vraag of het niet-naleven van een mediationclausule leidt tot schadeplichtigheid blijft dus onbesproken (zie onder 5.5 hiervoor).

Voor de situatie dat een rechterlijke procedure wordt aangespannen zonder dat een (dergelijke) mediationclausule is nageleefd, is in de literatuur door sommige auteurs het standpunt ingenomen dat dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het verzoek. Het gaat dan – uiteraard – om auteurs die vinden dat een mediationclausule juridisch bindend en dus afdwingbaar is, zoals bijvoorbeeld Meijer (onder 11.16).

Zoals besproken is de feitenrechtspraak hier niet in meegegaan. De vaste lijn in de feitenrechtspraak is sinds de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 dat een mediationclausule in een overeenkomst, ook tussen twee zakelijke partijen, niet afdwingbaar is, en het niet-nakomen van een mediationclausule leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van een partij en evenmin tot onbevoegdheid van de rechter (zie onder 10.20). Hierbij pleegt geen onderscheid te worden gemaakt naar gelang de precieze formulering van de mediationclausule.

Naar mijn mening zou het echter niet juist zijn om het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule geheel zonder gevolgen te laten, wanneer een partij zich beroept op schending van zo’n clausule. Niet alleen is moeilijk te begrijpen waarom partijen wél zo’n clausule overeen kunnen komen maar daar vervolgens niet aan gehouden worden. Ook staat het zonder gevolgen laten van schending van een dergelijke mediationclausule haaks op het sterk toegenomen belang dat gehecht wordt aan mediation, als buitengerechtelijke methode van geschilbeslechting. Dat belang blijkt niet alleen uit de (tot nu toe vruchteloze) aandacht van de Nederlandse wetgever voor mediation (zie hoofdstuk 9), maar ook uit de Europese regelgeving (hoofdstuk 8) en Europese rechtspraak (hoofdstuk 13).

In het geval dat een partij in een gerechtelijke procedure een beroep doet op een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule waaraan de wederpartij weigert gevolg te geven, dient de passende sanctie m.i. te zijn dat de rechter de procedure aanhoudt. Niet voor onbepaalde tijd, maar voor een bepaalde periode, waarin partijen de gelegenheid hebben om alsnog navolging te geven aan de mediationclausule. Uiteraard dient een beroep op een mediationclausule bij aanvang van de procedure voor alle weren worden gedaan (vlg. onder 9.29 en 16.6).

Het belang van het markeren van een periode waarin alsnog mediation kan worden beproefd, blijkt ook uit de considerans van de Mediationrichtlijn, waarin staat dat rechterlijke instanties tijdslimieten voor een mediationproces moeten kunnen vaststellen (overweging 13, zie hiervoor onder 8.9). Het stellen van een tijdslimiet is ook in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, waarin is geoordeeld dat (wettelijk verplichte) buitengerechtelijke geschilbeslechting) geen wezenlijke vertraging voor het instellen van een beroep bij de rechter mag meebrengen (zie onder 13.11).

Het aanhouden van de zaak om partijen in de gelegenheid te stellen alsnog mediation te beproeven, sluit aan bij het in het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in het burgerlijk recht voorgestelde art. 22a lid 2 Rv (zie onder 9.5 e.v.). Daarin was opgenomen dat indien partijen een mediationclausule zijn overeengekomen, de rechter de behandeling van de zaak aanhoudt indien hem is gebleken dat door partijen geen uitvoering is gegeven aan het beding, en dat de behandeling van de zaak wordt voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de aanvang daarvan, zonder overeenstemming is beëindigd. Ook hier dus geen onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid, maar aanhouding van de zaak bij schending van een mediationclausule.

Voor aanhouding van de zaak is ook gekozen in de UNCITRAL-modelwetgeving over commerciële mediation. Besproken is dat uit art. 14 modelwetgeving en de toelichting daarop is af te leiden dat er internationale consensus bestaat dat als partijen mediation hebben afgesproken, een arbiter of rechter die afspraak moet respecteren. Dat respecteren gaat niet zover dat een partij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat blijkt ook uit het feit dat bewust is afgezien van een regel die partijen verbiedt om in afwachting van het doorlopen van een mediationtraject een procedure te starten. Het betekent echter wel dat de arbitrale of rechterlijke procedure moet worden opgeschort (zie onder 14.7).

Voor wat betreft een mediationclausule in een arbitraal beding geldt m.i. hetzelfde. Als gezegd volgt uit de UNCITRAL-modelwetgeving dat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbitrage en overheidsrechtspraak. Als een partij een arbitrale procedure start zonder dat een overeengekomen mediationclausule is nagekomen, zal de arbiter de zaak moeten aanhouden tot een nader te bepalen moment. Partijen zullen zich dan alsnog eerst tot een mediator moeten wenden. Tot dezelfde conclusie kan worden gekomen als een mediationclausule in een arbitraal beding wordt aangemerkt als een arbitraal beding met een opschortende voorwaarde (zie onder 15.3).

Als een arbiter de procedure niet aanhoudt wanneer een partij daarom verzoekt – en er inderdaad sprake is van een mediationclausule die moet worden nagekomen - moet m.i. worden aangenomen dat arbitrage plaatsvindt zonder dat daaraan een geldige arbitrage-overeenkomst ten grondslag ligt. Uit het arbitrale beding volgt immers dat pas aan arbitrage wordt toegekomen nadat eerst mediation is beproefd. Daarmee is er geen toereikende grondslag om te arbitreren als geen mediation is beproefd. Dit leidt ertoe dat zo’n arbitrale uitspraak bloot staat aan vernietiging door de burgerlijke rechter (namelijk op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv: een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt).

Meer duidelijkheid zou kunnen worden verkregen als in arbitragereglementen expliciet wordt opgenomen dat bij veronachtzaming van een mediationclausule waarop door de verweerder een beroep wordt gedaan, arbiters de procedure zullen aanhouden totdat gebleken is dat mediation geen oplossing heeft geboden. ²⁴⁴ Niet voor onbepaalde tijd, maar voor een bepaalde periode, waarin partijen de gelegenheid hebben om alsnog navolging te geven aan de mediationclausule.

Als een partij de rechter of een arbiter adieert vanwege de noodzaak om rechten veilig te stellen – bijvoorbeeld het leggen van beslag of het anderszins treffen van spoedeisende maatregelen – geldt niet dat de rechter of arbiter de procedure moet aanhouden. Dat volgt uit de UNCITRAL-modelwetgeving en komt ook naar voren in de rechtspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (zie ook onder 10.22). ²⁴⁵ Het volgt bovendien uit de Alassini-uitspraak (zie onder 13.11). Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in de Belgische wetgeving (zie onder 16.6).

Het middel bestaat uit één onderdeel met vier subonderdelen. Het vierde subonderdeel bevat alleen een voortbouwklacht.

Het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen.

Naar het oordeel van het hof mocht PPSB het, door CSW opgestelde, arbitraal beding aldus begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag. De bepaling vermeldt in de eerste zin dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation ‘zullen oplossen’. In een tweede volzin staat dat in het geval zij deze ‘niet aldus kunnen oplossen’ een arbiter wordt benoemd. De eerste volzin beschrijft een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen). Het samenstel van beide zinnen laat een uitleg toe waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand - zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen - te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator. Mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Het hof betrekt hierbij nog het gezichtspunt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld.”

Voordat ik de klachten van de verschillende subonderdelen bespreek, is het volgende voorop te stellen.

In deze procedure is het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht van toepassing. De hierna te noemen rechtspraak van de Hoge Raad heeft (grotendeels) betrekking op het oude arbitragerecht, zoals dat gold vóór 1 januari 2015. Van deze rechtspraak wordt aangenomen dat het zijn gelding onder het per 1 januari 2015 geldende arbitragerecht heeft behouden. ²⁴⁶

Op grond van art. 1064 Rv staat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis het rechtsmiddel van vernietiging open. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis (art. 1064a lid 2 Rv) . Ook de beslissing, waarbij het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart, kan slechts tegelijk met een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis met de rechtsmiddelen, genoemd in art. 1064 Rv, worden bestreden (art. 1052 lid 4 Rv) .

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt in vernietigingsprocedures als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. ²⁴⁷ Vernietiging is immers niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de burgerlijke rechter, maar een buitengewoon rechtsmiddel dat door partijen tegen een arbitraal vonnis kan worden aangewend. ²⁴⁸ Een vernietigingsprocedure mag dan ook niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep.

De door de rechter te betrachten terughoudendheid in vernietigingsprocedures houdt verband met het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging. Indachtig dit algemeen belang geldt dat de burgerlijke rechter slechts in ‘sprekende gevallen’ dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. ²⁴⁹

De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend opstelt, lijdt uitzondering wanneer in geschil is of een scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat een geldige arbitrageovereenkomst is afgesloten en zich op grond daarvan bevoegd heeft verklaard. ²⁵⁰ Met een geldige arbitrageovereenkomst doen partijen afstand van het recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten (vgl. art. 17 Gw en art. 6 EVRM) . Daarom dient de gewone rechter het laatste woord te hebben ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat als een partij in een vernietigingsprocedure zich beroept op het ontbreken daarvan. De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend moet opstellen, lijdt eveneens uitzondering wanneer het gaat om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een beroep op strijd met de openbare orde. ²⁵¹ Niet terughoudend toetsen betekent dat de rechter zich een eigen, inhoudelijk oordeel zal moeten vormen over de vraag of arbiters zich terecht bevoegd hebben verklaard, dan wel of (de totstandkoming van) het arbitrale vonnis wegens schending van hoor en wederhoor in strijd is met de openbare orde.

Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof in de vijfde volzin van rov. 5.11 dat het samenstel van beide zinnen in het arbitraal beding een uitleg toelaat, waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator, onbegrijpelijk is. Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig met de tweede tot en met vierde volzin van rov. 5.11. Het hof overweegt in die zinnen immers dat (i) in de eerste zin van het arbitraal beding staat dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation “zullen oplossen”; (ii) in de tweede volzin staat dat in het geval zij deze “niet aldus kunnen oplossen” een arbiter wordt benoemd, en (iii) de eerste volzin een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen) beschrijft. Hieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat het voor het kunnen benoemen van een arbiter niet voldoende is dat op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden “opgelost” door een mediator. Dat zou al niet mogelijk zijn geweest indien het beproeven van mediation een inspanningsverbintenis zou zijn geweest, maar al helemaal niet nu het beproeven van een mediation een resultaatsverbintenis inhoudt. Uit de bewoordingen van het arbitraal beding volgt ondubbelzinnig. zoals CSW heeft bepleit. ²⁵² dat geschillen uit hoofde van de koopovereenkomst pas aan arbitrage kunnen worden onderwerpen, nadat is gebleken dat deze niet via mediation kunnen worden opgelost, aldus steeds het subonderdeel.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het samenstel van beide zinnen een uitleg toelaat waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator, zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen. Dat geldt temeer nu de eerste volzin, zoals het hof overweegt, een resultaatsverplichting beschrijft, namelijk dat partijen eventuele geschillen via mediation zullen oplossen.

Subonderdeel 1.2 bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat PPSB het arbitraal beding redelijkerwijs aldus mocht opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven bevat, omdat mediation in het algemeen een vrijwillig karakter heeft.

Zo wordt geklaagd dat indien het hof met zijn overweging dat mediation in het algemeen een vrijwillig karakter heeft, heeft bedoeld dat een verplichting om mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, naar zijn aard niet rechtens bindend (en: afdwingbaar) kan zijn, het oordeel onjuist is. In dat geval heeft het hof miskend dat een verplichting zoals opgenomen in het arbitraal beding om een mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, onder omstandigheden wél rechtens bindend (en: afdwingbaar kan zijn), waardoor in een geval zoals het onderhavige waarin de verplichting tot mediation is opgenomen in een zakelijke overeenkomst die wordt aangegaan tussen professionele partijen, althans door partijen die bij het aangaan van de overeenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijft. De ratio, die ten grondslag ligt aan het oordeel van de Hoge Raad dat een ter zitting gemaakte afspraak tot mediation tussen particulieren rechtens niet afdwingbaar is ²⁵³, geldt in dat geval immers niet, aldus steeds het subonderdeel.

Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het mediationbeding in het arbitrale beding onder deze omstandigheden wél een verplicht karakter heeft, althans wél een rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation omvat.

In ieder geval, zo vervolgt subonderdeel 1.2, heeft het hof miskend dat de verplichting om eerst mediation te beproeven partijen er onder deze omstandigheden toe verplichtte om in elk geval een vrijblijvend gesprek te voeren met een mediator om geïnformeerd te worden over de mogelijkheden van mediation. In cassatie staat veronderstellenderwijs vast dat CSW aan PPSB een vrijblijvend gesprek met een mediator heeft aangeboden om haar te informeren over de mogelijkheid van mediation en dat PPSB op dat aanbod niet is ingegaan. Zoals CSW in feitelijke instantie heeft bepleit, was ook de arbiter om deze reden (nog) niet bevoegd. Indien het hof dat betoog heeft verworpen, is zijn oordeel onjuist. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Zoals in het juridisch kader uiteen is gezet, heeft m.i. als uitgangspunt te gelden dat partijen een juridisch bindende afspraak tot het beproeven van mediation kunnen maken alvorens een rechterlijke of arbitrale procedure aanhangig wordt gemaakt (zie onder 17.2). Of partijen daadwerkelijk zo’n afspraak hebben gemaakt, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, aan de hand van het Haviltex-criterium (zie onder 17.10). Maar als vaststaat dat partijen een dergelijke, dwingende afspraak hebben gemaakt, is die ook afdwingbaar (zie onder 17.26).

De vrijwilligheid van het middel van mediation staat er niet aan in de weg dat partijen een verplichting om mediation te beproeven overeen kunnen komen. In het voorgaande is beschreven dat de gedachte dat vrijwilligheid essentieel is voor mediation moet worden genuanceerd; de ervaring leert dat mediation ook succesvol kan zijn bij partijen die in eerste instantie niet geheel vrijwillig aan de mediationtafel hebben plaatsgenomen. De vrijwilligheid van mediation blijkt vooral uit het feit dat een partij een mediation ten allen tijde kan afbreken (zie onder 17.3).

In het juridisch kader is eveneens uitgezet dat het voorgaande ook geldt in geval van een mediationclausule die onderdeel is van een arbitraal beding. De mediationclausule kan dan worden beschouwd als een opschortende voorwaarde voor het voeren van een arbitrale procedure (zie onder 17.31).

In de onderhavige zaak overweegt het hof – in cassatie onbestreden – dat tussen partijen in geschil is of het arbitraal beding een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen (rov. 5.9). Eveneens in cassatie onbestreden overweegt het hof dat het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg. Daarbij komt het, zo overweegt het hof, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen (rov. 5.10). In rov. 5.11 overweegt het hof vervolgens dat PPSB mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat.

Dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de mediationclausule heeft gegeven, geldt des te meer nu van de zijde van CSW is aangevoerd dat sprake is van een zakelijk geschil tussen professionele partijen. Het had op de weg van het hof gelegen om deze omstandigheid ook in zijn oordeelsvorming te betrekken. De klachten zijn dus terecht voorgesteld.

Voor zover het hof van oordeel is dat de vrijwilligheid van het middel van mediation in zijn algemeenheid aan het kunnen overeenkomen van een verplichting om mediation te beproeven in de weg staat, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Ook dan zijn de klachten terecht voorgesteld.

Voorts wordt geklaagd dat indien het hof heeft geoordeeld dat CSW en PPSB geen professionele partijen zouden zijn en/of dat het geschil tussen partijen niet zakelijk (commercieel) zou zijn, zijn oordeel onjuist is, want in strijd met art. 149 en art. 150 Rv. PPSB heeft de stelling van CSW dat mediation is overeengekomen tussen professionele partijen ten aanzien van een zakelijk (commercieel) geschil niet, althans niet voldoende, gemotiveerd betwist. In ieder geval is zijn oordeel in dit geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in randnrs. 27 en 28 van de procesinleiding vermelde stellingen van CSW.

Deze klacht slaagt niet. Uit niets blijkt namelijk dat het hof heeft geoordeeld dat CSW en PPSB geen professionele partijen zouden zijn en/of dat het geschil tussen partijen niet zakelijk (commercieel) zouden zijn.

Tot slot is nog een klacht gericht tegen de laatste volzin van rov. 5.11 ²⁵⁵ waarin het hof overweegt dat het bij de uitleg van het arbitraal beding nog het gezichtspunt betrekt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld. Geklaagd wordt dat, voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat de verplichting om een geschil door mediation op te lossen niet bindend (en: afdwingbaar) is omdat het beding door CSW is opgesteld, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is. Het staat immers vast dat ook PPSB een professionele partij is, die bij het aangaan van de koopovereenkomst en de daarin opgenomen arbitrageclausule handelde ter uitoefening van beroep of bedrijf. ²⁵⁶ Het hof heeft in dat geval miskend dat de omstandigheid dat het arbitraal beding niet door beide partijen is opgesteld, er onder de in 18.14 genoemde omstandigheden (i) tot en met (iii) niet aan afdoet dat het beding wel rechtens bindend (en: afdwingbaar) is, net zoals het arbitraal beding als geheel naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk wél bindend (en: afdwingbaar) is. In ieder geval is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Niet valt in te zien waarom het arbitraal beding wél verbindend zou zijn en het daarvan deel uitmakende mediationbeding niet, aldus steeds het subonderdeel.

Deze klacht is eveneens terecht voorgesteld. Op zich is het juist dat een uitleg contra proferentem is toegelaten als een gezichtspunt bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf. ²⁵⁷ Maar zonder nadere motivering, die hier ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom in dit geval het enkele feit dat CSW de mediationclausule heeft opgesteld, bijdraagt aan de door het hof gegeven uitleg van het arbitrale beding.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.12 inhoudende dat, anders dan CSW betoogt, aan artikel 7 van de Managementovereenkomst bij de uitleg van het arbitraal beding geen (beslissende) betekenis toekomt, berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Anders dan het hof oordeelt heeft niet CSW, maar PPSB in feitelijke instantie betoogd dat de Managementovereenkomst van doorslaggevend belang is voor een uitleg van het arbitraal beding. ²⁵⁸ CSW heeft zich tegen die stelling juist verweerd en betoogd dat aan artikel 7 van de Managementovereenkomst geen betekenis toekomt bij de uitleg van het arbitraal beding. ²⁵⁹

M.i. slaagt deze klacht niet. Het oordeel van het hof komt erop neer dat aan de Managementovereenkomst geen betekenis toekomt bij de uitleg van het arbitraal beding. Dit is in lijn met de stellingen van CSW. Het lijkt erop dat het hof hier de partijen met elkaar heeft verward en dat het gaat om een verschrijving. De overweging moet dus zo worden gelezen dat, anders dan PPSB betoogt, aan artikel 7 van de Managementovereenkomst bij de uitleg van het arbitraal beding geen (beslissende) betekenis toekomt.

Subonderdeel 1.4 bevat een voortbouwklacht die erop neerkomt dat indien een of meer klachten van de voorgaande subonderdelen slagen, de conclusie van het hof in rov. 5.13 dat het scheidsgerecht op grond van het arbitraal beding bevoegd was evenmin in stand kan blijven.

Deze voortbouwklacht slaagt in het voetspoor van het slagen van de voorgaande klachten.