Hoge Raad 06-06-2024, ECLI:NL:HR:2024:704

In het arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad het stelsel 2017 getoetst aan artikel 14 EVRM en artikel 1 EP.

Hij heeft daarbij in de eerste plaats overwogen dat dit stelsel de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht van belastingplichtigen inperkt, doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen.

Verder heeft de Hoge Raad in dat arrest overwogen dat het stelsel 2017 door de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen, een relatief ongelijke behandeling creëert tussen belastingplichtigen die overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen. Dat betreft een ongelijke behandeling die is gebaseerd op de mate waarin deze belastingplichtigen – kort gezegd – al dan niet succesvol zijn met hun beleggingen, een omstandigheid die zij niet zelf in de hand hebben.

Vanwege de hiervoor in 5.1.2 vermelde inperking van de beschikkingsmacht en het hiervoor in 5.1.3 bedoelde verschil in behandeling tussen beleggers, heeft de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 geoordeeld dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het stelsel 2017 de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen, en dat dit aansluit bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de draagkracht die aan het daadwerkelijk genoten inkomen wordt ontleend. Verder heeft de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 vastgesteld dat in het stelsel 2017 niet een redelijke verhouding bestaat tussen de belangen op het terrein van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst die de wetgever met dat stelsel heeft willen dienen, en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever voor de verwezenlijking van dat doel heeft gekozen. In het bijzonder kan de – op zichzelf begrijpelijke – wens van de wetgever om de uitvoerbaarheid te bevorderen en de belastingopbrengsten op peil te houden, volgens de Hoge Raad geen rechtvaardiging bieden voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbijgegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld. Daarom is volgens het arrest van 24 december 2021 geen toereikende rechtvaardiging aan te wijzen voor het stelsel 2017.

In het arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad vervolgens (in rechtsoverweging 3.6.1) beslist dat het gevolg hiervan is dat het stelsel 2017 tot een schending leidt van de door artikel 1 EP in samenhang met artikel 14 EVRM gewaarborgde rechten voor degene die door dit stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement.

Uit de algemene formulering van deze slotsom in rechtsoverweging 3.6.1 van het arrest van 24 december 2021, en uit de hiervoor in 5.1.2 en 5.1.3 vermelde overwegingen die aan die slotsom ten grondslag hebben gelegen, volgt dat het hiervoor in 5.1.5 weergegeven oordeel algemeen geldt, dus ongeacht de vraag of de belastingplichtige risicovolle beleggingen heeft. Anders gezegd: de samenstelling van het vermogen is niet relevant.

Verder volgt uit deze algemene formulering van het arrest van 24 december 2021 dat door toepassing van het stelsel 2017 een schending van het EVRM en EP plaatsvindt bij iedere heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement. Voor het aannemen van zo’n schending is dus niet vereist dat het verschil tussen het op basis van dat stelsel forfaitair bepaalde rendement en het werkelijke rendement aanzienlijk is. In dit verband wijst de Hoge Raad nog op het volgende. Bij de beoordeling van een regeling op stelselniveau kan gelijke behandeling van ongelijke gevallen onder omstandigheden uit doelmatigheidsoverwegingen als aanvaardbaar worden beschouwd indien daarmee in alle gevallen een gering bedrag aan belasting is gemoeid. Van het stelsel 2017 kan dit niet worden gezegd. In gevallen waarin de belastingplichtige door dat stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement, moet het daardoor optredende verschil in fiscale behandeling daarom ook als discriminatie worden aangemerkt indien dat verschil een (betrekkelijk) gering bedrag betreft.

De Herstelwet strekt ertoe om het in het arrest van 24 december 2021 noodzakelijk geachte rechtsherstel op een systematische wijze te bieden.

De Herstelwet is in werking getreden op 28 december 2022, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017. Die wet komt in verband daarmee in de in artikel 1, leden 2 en 3, bedoelde gevallen voor toepassing in aanmerking, voor zover die toepassing niet afstuit op een ieder verbindende verdragsbepalingen, zoals regels uit het EVRM en het EP. Indien de Herstelwet nog niet in werking was getreden op het moment waarop het Hof zijn in cassatie bestreden uitspraak deed, en de inwerkingtreding ervan wel heeft plaatsgevonden op het moment waarop de Hoge Raad zijn beslissing neemt, brengt de taak van de Hoge Raad mee dat hij bij de toetsing van die uitspraak uitgaat van de ten tijde van zijn arrest geldende, met terugwerkende kracht ingevoerde regeling. ⁶

Het rechtsherstel op grond van de Herstelwet houdt in dat het voordeel uit sparen en beleggen in de gevallen die zijn omschreven in artikel 1, lid 2, van deze wet op een nieuwe manier wordt berekend (hierna: de nieuwe berekening), die afwijkt van de in het desbetreffende jaar geldende forfaitaire regeling in de Wet IB 2001. Dit is op grond van artikel 1, lid 3, van de Herstelwet alleen het geval voor zover dat tot een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt dan de berekening op grond van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001. In het omgekeerde geval, waarin de oorspronkelijke berekening volgens het forfait van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 tot een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt dan de nieuwe berekening, blijft die oorspronkelijke berekening gelden en heeft de Herstelwet dus geen rechtsgevolg. ⁷

De nieuwe berekening is geregeld in de artikelen 3 tot en met 6 van de Herstelwet. Evenals de berekening op grond van het stelsel 2017, is de nieuwe berekening gebaseerd op forfaits en niet op het werkelijke rendement van de belastingplichtige. Wel heeft de wetgever met de Herstelwet beoogd het werkelijke rendement beter te benaderen dan het stelsel 2017. ⁸

Daartoe wordt in de nieuwe berekening tot op zekere hoogte rekening gehouden met de samenstelling van het vermogen van de belastingplichtige. Voor die berekening wordt het vermogen van de belastingplichtige in box 3 onderverdeeld in drie categorieën: banktegoeden, overige bezittingen en schulden.

De Herstelwet kent voor elk van die drie categorieën vermogensbestanddelen een eigen percentage van het forfaitaire rendement. Het forfaitaire rendementspercentage voor banktegoeden wordt gebaseerd op het gemiddelde maandelijkse rentepercentage op deposito’s van huishoudens met een opzegtermijn van maximaal drie maanden in het betreffende kalenderjaar, zoals gepubliceerd door De Nederlandsche Bank. Ook het percentage voor schulden wordt gebaseerd op gemiddelden van het lopende belastingjaar. Hiervoor wordt aangesloten bij de gemiddelde maandelijkse rente over het totale uitstaande bedrag aan woninghypotheken van huishoudens, zoals gepubliceerd door De Nederlandsche Bank. Voor de categorie overige bezittingen blijft de formule uit het stelsel 2017 voor rendementsklasse II van toepassing. Die formule is gebaseerd op gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen. ⁹ Het rendement op onroerende zaken is daarbij gebaseerd op de ontwikkeling van de huizenprijzen. ¹⁰ In die formule wordt uitgegaan van een op gemiddelden gebaseerde fictieve beleggingsmix van aandelen, onroerende zaken, obligaties en overige beleggingen. ¹¹

In deze procedure staat de vraag ter discussie of toepassing van de regeling in de Herstelwet ertoe leidt dat in gevallen waarin op grond van het arrest van 24 december 2021 moet worden aangenomen dat het stelsel 2017 leidt tot de hiervoor in 5.1.4 en 5.1.5 bedoelde verdragsschending, die schending wordt weggenomen door de in deze wet voorziene nieuwe berekening van het voordeel uit sparen en beleggen.

In dit verband constateert de Hoge Raad dat het hiervoor in 5.1.2 gesignaleerde probleem dat zich onder het stelsel 2017 voordoet bij belastingplichtigen die niet hebben gekozen voor het risicovol beleggen van vermogen, door de nieuwe berekening doorgaans wordt opgelost door het in de Herstelwet voorziene, hiervoor in 5.2.6 beschreven forfaitaire rendement op banktegoeden. Van dat forfait kan namelijk worden aangenomen dat het in de regel het werkelijke rendement op die tegoeden benadert.

Voor zover de bezittingen van belastingplichtigen in box 3 niet bestaan uit banktegoeden maar uit overige bezittingen, wordt het forfaitaire rendement in de nieuwe berekening onder de Herstelwet daarentegen berekend op dezelfde wijze als onder het stelsel 2017 het geval was voor rendementsklasse II. Dat wil zeggen: op basis van gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen, welke percentages worden toegepast op een fictieve beleggingsmix die gebaseerd is op gemiddelden (zie hiervoor 5.2.6). Daarmee blijft voor alle andere bezittingen dan banktegoeden onverminderd het hiervoor in 5.1.3 gesignaleerde probleem bestaan dat een relatief ongelijke behandeling optreedt tussen belastingplichtigen die overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, al naar gelang zij meer of minder succesvol zijn met hun beleggingen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat een dergelijke ongelijke behandeling per definitie optreedt bij een op gemiddelde rendementen gebaseerd forfaitair rendement op risicovolle beleggingen. Zoals ook in het arrest van 24 december 2021 is opgemerkt, is aan het begrip ‘risico’ bij beleggen immers eigen dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Het is bovendien een ongelijkheid die zich binnen deze groep van beleggers in betekenende mate voordoet, aangezien individuele afwijkingen ten opzichte van het gemiddelde rendement bij beleggingen waarop risico wordt gelopen per definitie optreden en bovendien aanzienlijk kunnen zijn. Aldus treedt ook in de nieuwe berekening een aanmerkelijk verschil in behandeling op tussen succesvolle en minder succesvolle beleggers, een verschil dat is gebaseerd op een omstandigheid die door de betrokken belastingplichtigen niet te beïnvloeden is.

De belangen die de wetgever heeft willen dienen met de invoering van het stelsel 2017 ¹² en
met de Herstelwet stemmen in belangrijke mate overeen, en liggen op het terrein van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst. ¹³ De vormgeving die de wetgever in de Herstelwet heeft gekozen voor de verwezenlijking van die doelen, is ook vergelijkbaar met de vormgeving van dat eerdere stelsel. Het forfaitaire rendement van alle andere bezittingen dan banktegoeden, wordt onder de Herstelwet immers op dezelfde wijze berekend als onder het stelsel 2017. De Herstelwet leidt daarmee tot eenzelfde, hiervoor in 5.3.3 bedoelde, ongelijke behandeling van belastingplichtigen. Hoewel de regeling in de Herstelwet met betrekking tot banktegoeden in de regel het werkelijke rendement benadert, komt de Hoge Raad daarom ook met betrekking tot het stelsel van de Herstelwet tot de slotsom dat daarin niet een redelijke verhouding bestaat tussen de belangen die de wetgever met dat stelsel heeft willen dienen en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. ¹⁴Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat, zoals ook de wetgever heeft onderkend, ¹⁵ een aanzienlijk deel van de bezittingen van belastingplichtigen in box 3 bestaat uit andere bezittingen dan banktegoeden.

De argumenten die verder in de parlementaire toelichting op de Herstelwet zijn genoemd, kunnen hieraan niet afdoen. In die toelichting is gewezen op het maatschappelijke belang van een heffing op vermogensinkomsten. ¹⁶ Daarin kan echter geen rechtvaardiging worden gevonden om een stelsel in te voeren dat leidt tot een aanzienlijke ongelijkheid tussen belastingplichtigen waarbij een deel van hen wordt belast voor vermogensinkomsten die zij in werkelijkheid niet hebben genoten.
Ook is in de parlementaire toelichting op de Herstelwet gewezen op de nadelen van een aantal alternatieve systemen en op het feit dat de regering werkt aan zo spoedig mogelijke invoering van een heffing op basis van het werkelijke rendement. ¹⁷ Die argumenten golden echter ook voor het stelsel 2017, en hebben de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 geen aanleiding gegeven voor een ander oordeel over de proportionaliteit daarvan. Zij kunnen ook met betrekking tot het stelsel van de Herstelwet niet leiden tot een ander oordeel.

Met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, is de Hoge Raad daarom van oordeel dat ook van het forfaitaire stelsel in de Herstelwet in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Voor het verschil in behandeling dat dit stelsel teweeg brengt, is in verband daarmee geen rechtvaardiging aan te wijzen, zodat het leidt tot een met artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 EP strijdige discriminatie. De beoordelingsmarge die de Hoge Raad aan de wetgever laat voor het treffen van forfaitaire regelingen, gaat immers niet zo ver dat de rechter een regeling zou moeten respecteren die deze proportionaliteitstoets niet doorstaat. ¹⁸

In overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021, moet daarom worden aangenomen dat ook bij degene die door het forfaitaire stelsel van de Herstelwet wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement, daardoor een schending optreedt van zijn door artikel 1 EP in samenhang met artikel 14 EVRM gewaarborgde rechten. Ook hierbij geldt dat niet van belang is hoe groot het verschil is tussen het forfaitair bepaalde rendement en het werkelijke rendement (vgl. hiervoor 5.1.7).

Hetzelfde geldt in de hiervoor in 5.2.3 bedoelde gevallen waarin de nieuwe berekening tot een hoger voordeel uit sparen en beleggen leidt dan de berekening op grond van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001, en die nieuwe berekening daardoor op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 3, van de Herstelwet geen rechtsgevolg heeft. In die gevallen blijft het stelsel 2017 van toepassing, ten aanzien waarvan de Hoge Raad in het arrest van 24 december 2021 al tot dezelfde conclusie is gekomen. De omstandigheid dat de Herstelwet in andere gevallen wel tot heffing over een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid brengt niet mee dat met de Herstelwet in alle gevallen aan de eisen van het EVRM en het EP is voldaan. Uit het EVRM en het EP vloeit voort dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of een inbreuk op de daarin vervatte rechten heeft plaatsgevonden.

Hetgeen hiervoor is overwogen over de Herstelwet, geldt eveneens voor de op 1 januari 2023 in werking getreden Overbruggingswet box 3, ¹⁹ die met betrekking tot de berekening van het voordeel uit sparen en beleggen zoveel mogelijk aansluit bij de nieuwe berekening volgens de Herstelwet, ²⁰ en die is bedoeld als overbrugging voor de periode totdat een nieuw stelsel is ingevoerd dat volgens de plannen van de regering zal voorzien in een heffing in box 3 die als regel is gebaseerd op het werkelijke rendement.

Met het oog op de op dit terrein wenselijke rechtseenheid en rechtszekerheid, ziet de Hoge Raad aanleiding om regels te formuleren met betrekking tot de vaststelling van het hiervoor in 5.3.7 bedoelde werkelijke rendement. Daarbij is het uitgangspunt dat bij de afbakening van dit begrip zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.

Bij de hiervoor in 5.3.7 bedoelde vergelijking tussen het werkelijke en het forfaitair bepaalde rendement, dient het rendement op het gehele vermogen van de belastingplichtige in box 3 in de beschouwingen te worden betrokken (dus met inbegrip van de banktegoeden) en niet alleen het rendement op bepaalde vermogensbestanddelen of categorieën vermogensbestanddelen. Dit sluit aan bij de hiervoor in 5.1.4 vermelde overweging in het arrest van 24 december 2021, die inhoudt dat het EVRM en het EP onder het stelsel 2017 in box 3 worden geschonden door een heffing naar een “voordeel uit sparen en beleggen” dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Zoals hiervoor in 5.3.7 is overwogen, heeft hetzelfde te gelden voor het forfaitaire stelsel van de Herstelwet. Aangezien het voordeel uit sparen en beleggen op grond van artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 in beide stelsels – forfaitair – wordt berekend op basis van het gehele vermogen in box 3, ²¹ zal het daarmee te vergelijken werkelijke rendement ook betrekking moeten hebben op het gehele vermogen in box 3. Het gaat hierbij om het werkelijke rendement over de volledige in artikel 5.3 Wet IB 2001 bedoelde heffingsgrondslag, zonder aftrek van het bedrag van het heffingvrije vermogen. ²²In dit verband verdient nog opmerking dat vaststelling van het werkelijke rendement op het gehele vermogen in box 3 meebrengt dat gekeken moet worden naar het saldo van positieve en negatieve resultaten van de verschillende vermogensbestanddelen in het desbetreffende jaar.

De realiteit brengt mee dat bij de berekening van het werkelijke rendement in enig jaar op het gehele vermogen van de belastingplichtige in box 3 rekening wordt gehouden met het werkelijke rendement op alle vermogensbestanddelen in box 3 die de belastingplichtige in de loop van het jaar heeft gehad, en dus niet alleen met het rendement op vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de in artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 bedoelde peildatum.

Gelet op het hiervoor in 5.4.1 vermelde uitgangspunt dient bij de bepaling van het werkelijke rendement te worden gekeken naar het nominale rendement. In het stelsel van de Wet IB 2001 wordt immers, evenals in dat van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, niet direct rekening gehouden met de invloed van inflatie. Daarom is een nominaal rendement het uitgangspunt voor de vaststelling van de heffingsgrondslag in box 3. ²³

Bij de berekening van het werkelijke rendement in een bepaald kalenderjaar kan geen rekening worden gehouden met positieve of negatieve rendementen in andere jaren. Dat sluit aan bij het stelsel van forfaitaire heffing in box 3, waarin de belasting wordt geheven over het forfaitair bepaalde rendement in het desbetreffende kalenderjaar, zonder rekening te houden met werkelijke rendementen in andere jaren en zonder de mogelijkheid van verrekening van verliezen over de jaargrens heen.

De regel dat het werkelijke rendement per jaar moet worden vastgesteld kan leiden tot overcompensatie. Het wettelijke forfaitaire stelsel brengt immers mee dat het niet mogelijk is om voor jaren waarin het werkelijke rendement van een belastingplichtige hoger is dan het forfaitaire rendement, belasting te heffen over dat hogere bedrag. De hierna in 5.5.2 beschreven berekening van de compensatie, die eveneens is gebaseerd op vaststelling van het rendement op jaarbasis, kan daarom tot gevolg hebben dat over een periode van een aantal jaren bezien meer compensatie wordt verleend dan het geval zou zijn indien de compensatie zou zijn gebaseerd op een vergelijking tussen het fictieve en het werkelijke rendement over die langere periode.

Deze mogelijkheid van overcompensatie vormt echter onvoldoende grond voor de rechter om bij de berekening van het werkelijke rendement, in afwijking van de hiervoor in 5.4.5 beschreven aansluiting bij het stelsel van forfaitaire heffing in box 3, toch rekening te houden met het werkelijke rendement van andere jaren.

Het werkelijke rendement omvat niet alleen de voordelen die worden getrokken uit vermogensbestanddelen in box 3 , zoals rente, dividend en huur, maar ook de positieve en negatieve waardeveranderingen van zulke vermogensbestanddelen. Deze waardeveranderingen behoren ook tot het werkelijke rendement indien de belastingplichtige ze nog niet heeft gerealiseerd. Dit vloeit voort uit het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3. Daartoe behoort namelijk mede het rendement dat kan worden behaald door waardevermeerdering van bezittingen (beleggingsobjecten), ook indien dat voordeel pas later wordt gerealiseerd door verkoop van de desbetreffende bezitting (beleggingsobject). ²⁴ Dit blijkt ook uit het feit dat het percentage van het forfaitaire rendement voor overige bezittingen in box 3 is gebaseerd op marktgegevens over ontwikkelingen in de waarde van dergelijke bezittingen. Bij zulke marktgegevens speelt geen rol of een individuele belegger die waardeveranderingen ook heeft gerealiseerd. Opmerking verdient dat de Hoge Raad, door in het arrest van 24 december 2021 ook te spreken van het werkelijk “behaalde” rendement, in dit opzicht geen beperking heeft beoogd.

Bij de vaststelling van het rendement op bezittingen kan geen rekening worden gehouden met kosten. Voor zover het gaat om banktegoeden, aandelen en obligaties, zijn de hiervoor in 5.2.6 bedoelde, met ingang van 1 januari 2017 gehanteerde percentages van het forfaitaire rendement gebaseerd op marktgegevens, waarin geen rekening wordt gehouden met de kosten van een individuele belegger. Voor zover het gaat om onroerende zaken, is het in 5.2.6 bedoelde percentage ontleend aan de ontwikkeling van de huizenprijzen zonder daarop kosten in mindering te brengen. In de parlementaire toelichting op het stelsel 2017 is bovendien opgemerkt dat er per saldo voor is gekozen om voor “het totaal van kosten van de beleggingen geen additionele component op te nemen”. ²⁵In het licht daarvan is de Hoge Raad tot de slotsom gekomen dat ook bij onroerende zaken het werkelijke rendement moet worden vastgesteld zonder rekening te houden met kosten.

Bij de vaststelling van het werkelijke rendement op schulden kan wel rekening worden gehouden met de daarop betrekking hebbende renten. Dat sluit aan bij het stelsel in box 3, dat voorziet in een negatief forfaitair rendement op schulden, waarbij de wetgever kennelijk alleen het oog heeft gehad op renten. ²⁶ Bij de vaststelling van het werkelijke rendement op schulden kunnen in lijn daarmee de werkelijke renten die met deze schulden verband houden worden afgetrokken.

De belastingplichtige die het standpunt inneemt dat hij door het forfaitaire stelsel in box 3 wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijke rendement, dient feiten te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, waaruit volgt wat de omvang is van dat werkelijke rendement, waarbij het gelet op rechtsoverweging 5.4.2 gaat om het werkelijke rendement op zijn gehele vermogen in box 3.

Indien zich in enig jaar een hiervoor in 5.3.7 tot en met 5.3.9 bedoelde schending van het EVRM en EP voordoet, dient die schending ongedaan te worden gemaakt door toekenning van een op rechtsherstel gerichte en naar redelijkheid vast te stellen compensatie. ²⁷

In aanmerking genomen dat die verdragsschending bestaat uit belastingheffing over een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dient de compensatie aldus te worden vastgesteld dat de desbetreffende belastingaanslag zo ver wordt verminderd dat alleen nog belasting in box 3 wordt geheven over het werkelijke rendement, zoals nader uitgewerkt in 5.4 hiervoor. Daarmee wordt op het gebied van de belastingheffing een passend en voldoende rechtsherstel geboden (‘appropriate and sufficient redress’) zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM. ²⁸