Gerechtshof 's-Hertogenbosch 09-07-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2216

De procedure in principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident

De man heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Hij vordert:

I. ten aanzien van de dwangsommen:

De standpunten in het principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident

De vrouw voert – samengevat – het volgende aan. De rechtbank heeft zich ten onrechte bevoegd verklaard. De gewone verblijfplaats van [de minderjarige] was ten tijde van betekening van de dagvaarding in kort geding in België en niet in Nederland. Zij verbleven ten tijde van de betekening feitelijk al enkele weken in België, en [de minderjarige] heeft daarmee in haar jonge leven langer in België verbleven dan in Nederland. Bovendien waren de vrouw en [de minderjarige] op dat moment uitgeschreven in Nederland. Voorts is de binding tussen een baby en haar moeder dermate groot, dat ook daaruit volgt dat waar de vrouw verblijft, de baby de gewone verblijfplaats heeft. Voor zover de Nederlandse rechter wel absolute rechtsmacht had, was niet de rechtbank Oost-Brabant, maar de rechtbank Den Haag relatief bevoegd nu de vrouw ten tijde van betekening van de dagvaarding geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had. Verder is er in het bestreden vonnis ten onrechte vanuit gegaan dat de man juridisch vader is van [de minderjarige] en het gezag heeft over haar. De akte van erkenning is immers niet aangehecht aan de geboorteakte en derhalve staat er geen vader gemeld op de geboorteakte. De inhoud van de geboorteakte is leidend en levert dwingend bewijs op. De inhoud van de akte is tot op heden nog niet gewijzigd. De vraag is of de akte überhaupt gewijzigd gaat worden en wat voor invloed dat op onderhavige procedure heeft. De man had zich als niet-juridisch ouder moeten beroepen op het bepaalde in artikel 1:377a lid 2 BW om ontvankelijk te zijn. De man heeft dit nagelaten en bovendien is van een nauwe persoonlijke band tussen de man en [de minderjarige] geen sprake. Daarnaast is ten onrechte aangenomen dat er geen ontzeggingsgronden aanwezig zijn. Tijdens de relatie is de vrouw mishandeld door de man. Ook speelde het alcoholgebruik van de man een groot onderwerp van discussie tussen partijen. [de minderjarige] is afhankelijk van de vrouw, mede omdat zij nog borstvoeding krijgt van de vrouw. De stress en spanningen die de vrouw als gevolg van de rechtszaak ervaart, hebben hun weerslag op [de minderjarige] .

Inmiddels is de contactregeling zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld, gestart. De vrouw heeft zorgen over hoe het contact bij de man in zijn woning zal gaan. Deze zorgen zijn versterkt door de contactmomenten. De man is vroeg weggegaan, heeft niets tegen [de minderjarige] gezegd en niet gevraagd of hij haar vast mocht houden. Voor zover het hof beslist dat er wel een contactregeling dient te komen, is de vrouw van mening dat een regeling waarbij er één keer per week op zaterdag van 20.00 tot 21.30 uur bij de vrouw thuis contact is tussen de man en [de minderjarige] in het bijzijn van de ouders van de vrouw, in het belang van [de minderjarige] is. Pas wanneer het vertrouwen van de vrouw in de man is gegroeid en zijn gedrag naar de vrouw aantoonbaar is veranderd, zou dit kunnen worden uitgebreid naar een frequentie tweemaal per week, te weten op woensdag en zaterdag. De rechtbank heeft ten onrechte een dwangsom gekoppeld aan de nakoming van de contactregeling. De vrouw heeft niet de financiële middelen om de hoge dwangsommen te betalen.

Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van de man voert de vrouw het volgende aan. De man heeft in eerste aanleg niet gevorderd dat er een dwangsom wordt verbonden aan de nakoming van de contactregeling die is gaan gelden vanaf 26 juni 2024 en het is niet mogelijk om dat in hoger beroep alsnog te doen. Daarbij is het niet de vrouw, maar de man die de vastgestelde regeling niet nakomt en enkel op de eerste drie contactmomenten is verschenen.

Ook ziet de vrouw in hetgeen de man heeft aangevoerd ten aanzien van de proceskosten geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat in familierechtelijke kwesties de kosten worden gecompenseerd.

Ten slotte dient de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis geschorst te worden. Er is sprake van een kennelijke juridische misslag. Allereerst had de Nederlandse rechter zich nooit bevoegd mogen verklaren, nu de Belgische rechter bevoegd was, en bovendien had de man niet aangemerkt kunnen worden als juridisch ouder waardoor een andere toets is gaan gelden. Voorts is tijdens de mondelinge behandeling een nieuwe DNA test overgelegd waaruit blijkt dat [de minderjarige] een andere biologische vader heeft. Vanwege dit novum dient de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te worden geschorst tot er uitsluitsel is over de vraag wie de biologische vader is van [de minderjarige] middels een officiële test van Verilabs.

De man voert – samengevat – het volgende aan. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht. De vrouw woonde/verbleef op het moment dat de mededeling van de behandeling van het kort geding werd gedaan, te weten op 15 april 2024, nog in Nederland. De concept-dagvaarding in eerste aanleg was al enkele dagen daarvoor aan haar advocaat toegezonden. Bovendien moet het centrum van haar leven in Nederland geacht worden te zijn. Dat zij tussentijds van woonplaats is gewijzigd, heeft geen invloed op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Op grond van artikel 9 Verordening (EU) 2019/1111 van 25 juni 2019 (hierna: Brussel II-ter) blijft, wanneer een kind ongeoorloofd wordt overgebracht naar een andere lidstaat, de rechter waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd. Ook kan op grond van artikel 8 Brussel II-ter de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden aangenomen. Deze twee uitzonderingen hebben voorrang op de hoofdregel uit artikel 7 Brussel II-ter.

De erkenning van [de minderjarige] is rechtsgeldig tot stand gekomen. De man is derhalve juridisch ouder van [de minderjarige] en hij oefent (gezamenlijk met de vrouw) het gezag over [de minderjarige] uit. Ook is er sprake van (intended) family life waardoor de man op grond van artikel 1:377a BW recht heeft op contact met zijn dochter. De beschuldigingen van de vrouw aan het adres van de man ter onderbouwing van haar vordering tot ontzegging van het contact maakt, betwist de man uitdrukkelijk.

Het is niet in het belang van [de minderjarige] om geen contact te hebben met haar vader. Het is niet wenselijk dat de bezoeken bij de vrouw thuis nog langer worden voortgezet. Er is voor de man tijdens die bezoeken geen of nauwelijks ruimte om contact te maken met [de minderjarige] . Op deze wijze kan geen band opgebouwd worden. In de omgeving van de man kan er beter gewerkt worden aan hechting tussen hem en zijn dochter.

Op grond van de gedragingen van de vrouw tot op heden valt niet te verwachten dat zij zal meewerken aan de opgelegde contactregeling. De oplegging van een dwangsom is dan ook noodzakelijk om haar te stimuleren om de regeling na te komen. Voor zover zij stelt dat zij geen middelen heeft om de dwangsom te betalen, hetgeen de man uitdrukkelijk betwist, merkt de man op dat zij ook geen dwangsommen hoeft te verbeuren als zij meewerkt aan de opgelegde regeling.

Om te voorkomen dat er in het geval van executie van de dwangsommen discussie ontstaat over de vraag of de opgelegde dwangsommen ook zijn gekoppeld aan de door de voorzieningenrechter vastgestelde regeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden, vordert de man in het incidenteel hoger beroep dat de dwangsom alsnog expliciet wordt gekoppeld aan deze contactregeling bij hem thuis. Verder wordt in het incidenteel hoger beroep verzocht de vrouw te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep nu zij [de minderjarige] heeft ontvoerd en bewust een onjuiste geboorteakte heeft laten opmaken en op deze wijze tracht de man uit het leven van [de minderjarige] te weren.

Ten slotte betoogt de man in het incident dat de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring moet worden afgewezen. Allereerst heeft de vrouw geen belang bij het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis nu de hoofdvordering tegelijk met het incident wordt behandeld. Daarnaast zijn er ook geen gronden om de uitvoerbaarheid van het vonnis te schorsen. Van een juridische misslag is geen sprake noch zijn er nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht die zich pas na het vonnis in eerste aanleg hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst. Dit wordt niet anders door de enkele pagina uit het DNA-onderzoek die door de vrouw is overlegd en waaruit zou moeten blijken dat [de minderjarige] een andere biologische vader heeft. Deze test is zonder weten van de man uitgevoerd en hij heeft zijn twijfels bij de betrouwbaarheid van deze test. De man gaat er nog steeds vanuit dat hij de biologische vader van [de minderjarige] is en wil zo snel mogelijk een hechtingsrelatie met haar opbouwen.

Het advies van de raad

De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

Het spoedeisend belang, zowel in eerste aanleg alsook nog steeds in hoger beroep, vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

Ook indien het standpunt van de vrouw wordt gevolgd en moet worden uitgegaan van 19 april 2024 als het moment waarop de zaak aanhangig is gemaakt, is voldoende aannemelijk dat [de minderjarige] op dat moment haar gewone verblijfplaats in [plaats] , derhalve Nederland had.
Derhalve heeft de voorzieningenrechter zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht van de vorderingen van de man in eerste aanleg (en overigens ook van de vordering van de vrouw in eerste aanleg) kennis te nemen.

Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de vrouw, die de Nederlandse nationaliteit heeft, ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] in Nederland woonachtig was in een door haar gebouwde eigen koopwoning. Tevens was de vrouw werkzaam in Nederland in het kinderdagverblijf van haar moeder (Nederlandse nationaliteit) dat eveneens is gevestigd in Nederland, te weten [plaats] . Zij is bevallen van [de minderjarige] in een ziekenhuis te [plaats] . Ook [de minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit. Tijdens de zwangerschap hebben de vrouw en de man, die ook de Nederlandse nationaliteit heeft en in [plaats] woonachtig is, overleg gevoerd en, zo staat voldoende vast, afspraken gemaakt over het door hen in te vullen ouderschap ten aanzien van [de minderjarige] . Op geen enkele manier is daarbij kennelijk aan de orde geweest dat de moeder na de bevalling naar België zou verhuizen. Ook nadien heeft de vrouw hierover aan de man geen mededeling gedaan. Tot op dit moment is de vrouw werkzaam in het kinderdagverblijf van haar moeder te Nederland. Inmiddels gaat [de minderjarige] enkele dagen per week naar dat kinderdagverblijf. Gelet op al die feitelijke omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is voldoende aannemelijk dat [de minderjarige] ten tijde van het aanhangig maken van deze zaak haar gewone verblijfplaats in [plaats] , althans Nederland had. De vrouw stelt wel dat zij met [de minderjarige] op 3 april 2024 feitelijk naar [plaats] is verhuisd, maar dit blijkt naar voorlopig oordeel van het hof niet. Zij heeft zichzelf en [de minderjarige] pas op 17 april 2024 uitgeschreven uit [plaats] . Gelet op de inschrijving in België, Pelt per 29 april 2024 hadden zij en [de minderjarige] daarmee in ieder geval op 19 april 2024 geen bekende woon- of verblijfplaats. De omstandigheid dat zij eveneens op 17 april 2024 kennelijk een opdracht heeft gegeven aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van haar koopwoning te Valkenswaard is evenmin voldoende om aan te nemen dat [de minderjarige] op 19 april 2024 haar gewone verblijfplaats in België had. Ook het feit dat de ouders van de vrouw in België wonen, de vrouw enige tijd zelf in België heeft gewoond en gestudeerd doen aan vorenstaande conclusie niet af.

Voor zover de vrouw in hoger beroep opkomt tegen de relatieve bevoegdheid van de rechtbank, wordt hieraan voorbij gegaan. De vrouw is in eerste aanleg in de procedure verschenen, zij heeft de relatieve bevoegdheid in eerste aanleg niet weersproken en heeft de relatieve bevoegdheid daarmee geaccepteerd.

Ten overvloede wordt overwogen dat, nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van de procesinleiding in het arrondissement van de rechtbank Oost-Brabant lag, die rechtbank relatief bevoegd was.

Het uitgangspunt is dat er contact dient te zijn tussen ouder en kind, tenzij er concrete contra-indicaties aanwezig zijn. De stellingen van de vrouw over de gewelddadigheid en het drinkgedrag van de man heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende concreet onderbouwd. Andere contra-indicaties zijn gesteld noch gebleken. Het is derhalve niet aannemelijk geworden dat het contact ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [de minderjarige] .

Voorts heeft de man [de minderjarige] in haar jonge leven pas een aantal keer gezien, telkens in het bijzijn van de vrouw en haar ouders. Op basis van deze korte contactmomenten kan niet geconcludeerd worden dat de man kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot contact. Daarbij merkt het hof op dat de vrouw tijdens haar zwangerschap kennelijk wel een rol zag voor de man in het leven van [de minderjarige] , nu zij samen naar de gemeente zijn gegaan voor de erkenning en afspraken hebben gemaakt over hoe zij het (sociale) ouderschap van de man zouden gaan invullen.

Voorts zijn er geen andere zwaarwegende belangen van [de minderjarige] gebleken die zich verzetten tegen contact met de man. Het feit dat het biologisch ouderschap van de man niet vast staat, hoeft niet tot de conclusie te leiden dat er geen contact kan zijn tussen de man en [de minderjarige] . Het belang van [de minderjarige] verzet zich immers niet tegen contact met iemand die misschien niet haar biologische vader is. In het geval dat de man wel de biologische vader is, is het schadelijker voor de ontwikkeling van [de minderjarige] wanneer haar nu niet vanaf een jonge leeftijd de gelegenheid wordt geboden een gehechtheidsrelatie tussen haar en de man aan te gaan.

Het hof acht het in het belang van de [de minderjarige] wenselijk dat zij contact heeft met de man. Wel deelt het hof met de raad zorgen over de spanningsvolle overdracht die mede wordt veroorzaakt door het netwerk van de vrouw. Gebleken is dat er een spanningsvolle relatie is tussen de man enerzijds en de vrouw en de ouders van de vrouw anderzijds. Om de spanningen te beperken is het van belang dat er in beginsel niemand aanwezig is bij de overdracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw zorgen geuit over het alleen zijn met de man. Als het de spanningen voor de vrouw en [de minderjarige] weg kan nemen, kan zij iemand uit het netwerk van de man aanwijzen die bij de overdracht aanwezig kan zijn. De man en de vrouw kunnen dit in onderling overleg afspreken. Dit is echter geen voorwaarde verbonden aan het contact, zoals juist de afwezigheid van het netwerk van de vrouw bij de overdracht dat wel is.

Voor zover de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat een begeleide contactregeling bij haar thuis meer in het belang van [de minderjarige] is, ziet het hof in hetgeen zij heeft aangevoerd geen enkele aanleiding voor begeleid contact in de omgeving van de vrouw.

De man heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd om een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de bij het bestreden vonnis vastgestelde contactregeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden. Dit is een vermeerdering dan wel verduidelijking van zijn vordering in eerste aanleg en dat is in hoger beroep toegestaan. De man kan in die vordering derhalve worden ontvangen. Zoals eerder overwogen heeft het hof er geen vertrouwen in dat de vrouw de regeling zonder financiële prikkel na zal komen. Dit geldt des te meer voor de regeling die vanaf 26 juni 2024 is gaan gelden, omdat het contact dan bij de man thuis plaatsvindt. Om die reden wordt het opleggen van een dwangsom ook ten aanzien van de ‘nieuwe’ regeling noodzakelijk geacht. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat een dwangsom niet passend is omdat de man de regeling regelmatig zelf niet nakomt, staat dit los van de noodzaak om de vrouw door middel van dwangsommen ertoe te bewegen dat zij haar medewerking aan de regeling verleent. Bovendien is de man om hem moverende redenen, die het hof niet onbegrijpelijk acht, de regeling bij de vrouw thuis niet meer nagekomen, welke redenen door de vrouw ook onvoldoende zijn betwist.

De vordering van de man wordt toegewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de vrouw tot ontzegging eveneens terecht en op goede gronden is afgewezen.

Proceskosten