Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13-08-2024, ECLI:NL:GHARL:2024:5151

“(…)

in aanmerking nemende dat:

komen [verzoekster1] en [verzoekster2] en [verweerder1] en [verweerder2] overeen, als volgt:

(…)

Artikel 2 Inseminatie

(…)

Artikel 3 Juridische betrekkingen

met het kind/ de kinderen. De verbondenheid van [verweerder1] en [verweerder2] met het gezin van [verzoekster2] en

[verzoekster1] komt tot uitdrukking in de omgangsregeling (artikel 4).

krijgen. Dit betekent dat [verweerder1] en [verweerder2] bij leven van [verzoekster1] en [verzoekster2] nooit zullen verzoeken, eisen of afdwingen dat aan hen voogdijschap of zorgrecht zal worden toegekend. [verweerder1] erkent

dat hij op geen enkele wijze ouderrechten met betrekking tot het kind/de kinderen zal doen gelden.

komen overeen dat [verweerder1] en [verweerder2] bekend zullen zijn als biologisch vader(s) voor het kind/de

kinderen en dat het kind/de kinderen overeenkomstig de omgangsregeling (artikel 4) van jongs af aan regelmatig contact met hen hebben. Het model dal [verzoekster2] en [verzoekster1] en [verweerder1] en [verweerder2] daarbij voor ogen hebben is dat, waarbij [verzoekster2] en [verzoekster1] het gezin vormen en [verweerder1] en

[verweerder2] een betrokken rol hebben, vergelijkbaar met een (seculiere) peetvader, die bijzondere

aandacht en zorg besteedt aan het kind/de kinderen, ze op regelmatige basis ziet, en zo een nauwe band kan opbouwen met het kind/de kinderen die aanvullend is aan het gezin van [verzoekster2] en [verzoekster1] .

na de geboorte, een testament laten opmaken waarin zij de voogdij over het kind/de kinderen

regelen voor het geval [verzoekster1] en [verzoekster2] beiden overlijden. In dat testament zal worden opgenomen dat, [verweerder1] en [verweerder2] voogd worden van het kind/de kinderen.

Artikel 4 Omgang met het kind/de kinderen

maanden zijn [verzoekster2] en [verzoekster1] bepalend in het aangeven van momenten en duur van deze bezoeken, waarbij het uitgangspunt is dat [verweerder1] en [verweerder2] minimaal wekelijks een uur het

kind/de kinderen zien. Zij zullen dit contact vanaf de eerste bezoeken opbouwen naar het

verzorgen van het kind/de kinderen voor een vaste dag in de week wanneer het zes maanden

oud is. Daarna zullen zij het contact geleidelijk uitbreiden met om de week aansluitend een

overnachting en een dag (tot einde middag/begin van de avond) vanaf het tweede levensjaar

(dat wil zeggen na de eerste verjaardag) van het kind/de kinderen.

Bij het brengen en halen van de kinderen gaan partijen in beginsel uit van een gelijke verdeling (de ene partij brengt, de andere haalt, of vice versa). In overleg kan daarvan worden afgeweken.

die [verzoekster2] en [verzoekster1] bij alle verzorgenden van de kinderen wensen te handhaven, respecteren.

Het kan dan bijvoorbeeld gaan om voeding, bedtijden en andere dagelijkse zaken waarin zij

continuïteit wensen en/of die ze in het belang van het gezin en de gezondheid van het kind/de

kinderen achten. Voor het overige bepalen [verweerder1] en [verweerder2] zelf hoe zij de tijd met het kind/de

kinderen doorbrengen. Hun families kunnen tijdens deze bezoeken contact hebben met het

kind/de kinderen. Het staat [verweerder1] en [verweerder2] niet vrij om de zorg voor het kind/de kinderen uit

handen te geven aan familie of andere derden zonder instemming vooraf van [verzoekster1] en [verzoekster2] .

medische geschiedenis.

(…)”

Op vordering van [verweerder1] en [verweerder2] heeft de rechtbank in kort geding op 21 februari 2024 de moeders veroordeeld tot nakoming van de door de rechtbank op 3 november 2023 bepaalde omgangsregeling onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere keer dat de moeders de omgang niet nakomen, met een maximum van € 50.000,-.

De moeders hebben op hun beurt een eis in reconventie ingediend. Zij hebben gevorderd dat (primair) de tenuitvoerlegging van de beschikking van 3 november 2023 wordt geschorst in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep en (subsidiair) dat voorlopig, voor de duur van de procedure in hoger beroep, de omgangsregeling aan [verweerder1] (en [verweerder2] ) wordt ontzegd. De rechter in kort geding heeft deze reconventionele vorderingen afgewezen. De moeders hebben hiertegen hoger beroep ingesteld bij het hof. Dat hoger beroep wordt behandeld in een andere, separate, procedure.

Het hof is in lijn met de beslissing in de schorsingszaak van oordeel dat [verweerder2] belanghebbende is in de zin van artikel 798 lid 1, eerste volzin Rv. ¹ De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 22 april 2022 ² overwogen dat in de wetsgeschiedenis van artikel 798 lid 1, eerste volzin, Rv is opgemerkt dat tot de door die bepaling beschermde ‘rechten en verplichtingen’ de rechten behoren die een burger kan ontlenen aan de een ieder verbindende bepalingen van het EVRM. Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in artikel 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM, aldus de Hoge Raad.

Het hof is van oordeel dat, omdat [verweerder2] een onderbouwd (zelfstandig) beroep doet op het recht op omgang op grond van de wet en artikel 8 EVRM, [verweerder2] op basis van de uitspraak van de Hoge Raad in deze procedure als belanghebbende moet worden betrokken. Het besluitvormingsproces van het hof in deze procedure kan namelijk leiden tot een inmenging in het familie- en gezinsleven of het privéleven van [verweerder2] .

Nauwe persoonlijke betrekking

Wat staat er in de wet?

Ontvankelijkheid [verweerder1]

Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de subsidiaire stelling van de moeders. Het hof moet beoordelen of [verweerder1] in een nauwe persoonlijke betrekking tot [de minderjarige] staat. Er is een nauwe persoonlijke betrekking als er sprake is van (intended) family life. Om (intended) family life aan te nemen zijn, is het biologische vaderschap onvoldoende. Voor het vaststellen van (intended) family life zijn feiten en omstandigheden nodig waaruit kan blijken van een nauwe persoonlijke betrekking. Die omstandigheden kunnen zijn gelegen in de aard van de relatie van de partijen voor de geboorte, de interesse voor en betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte, de omstandigheden na de geboorte (zoals contacten met het kind), dan wel een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte.

Het staat niet ter discussie dat [verweerder1] de biologische vader van [de minderjarige] is. De vraag of sprake is van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken van een nauwe persoonlijke betrekking ligt wel aan het hof voor.

In artikel 4 lid 2 van de overeenkomst zijn de moeders en [verweerder1] en [verweerder2] overeengekomen dat er vanaf de geboorte van het gewenste kind een contactregeling tussen het kind en [verweerder1] en [verweerder2] zou zijn die geleidelijk uitgebreid zou worden. De eerste zes maanden een wekelijks bezoek en vanaf zes maanden een dag per week die na de eerste verjaardag van het kind geleidelijk uitgebreid zou worden met om de week aansluitend een overnachting en een dag. Uit het eerste lid van dit artikel volgt dat deze contactregeling het minimum is. Het hof is van oordeel dat – zoals [verweerder1] en [verweerder2] ook hebben betoogd – hieruit volgt dat partijen voor de geboorte van het kind het plan hadden dat [verweerder1] en [verweerder2] een zorgtaak zouden krijgen. Ook zijn partijen uitdrukkelijk in artikel 3 overeengekomen dat de verbondenheid van [verweerder1] en [verweerder2] met het gezin van de moeders tot uitdrukking komt in die omgangsregeling. Dat de moeders stellen dat de afspraken in de overeenkomst duidelijk niet bedoeld waren om meer-ouderschap te regelen, maakt het oordeel van het hof niet anders. [verweerder1] en [verweerder2] hebben immers aangevoerd niet uit te zijn op juridisch ouderschap en/of gezag en maken hierop ook geen aanspraak. In artikel 3 lid 6 van de overeenkomst is opgenomen dat de moeders een testament zullen laten opmaken waarin [verweerder1] en [verweerder2] , ingeval van het overlijden van de moeders, de voogd van het kind/de kinderen zullen worden. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat partijen voor ogen hadden dat [verweerder1] en [verweerder2] ook na het overlijden van de moeders verbonden zouden blijven met het kind/de kinderen en zelfs het gezag over het kind/de kinderen zouden uitoefenen.

Er heeft tijdens de zwangerschap (vanwege corona online) een bijeenkomst plaatsgevonden met familie van beide kanten om elkaar te leren kennen. Ook werden er plannen gemaakt voor een geboortefeest waar – zoals door [verweerder1] en [verweerder2] is gesteld en door de moeders niet is betwist – vrienden en familie van beide kanten welkom waren. Na de geboorte van [de minderjarige] zijn, naast de namen van de moeders, ook de namen van [verweerder1] en [verweerder2] op zijn geboortekaartje vermeld. Hieruit volgt dat [verweerder1] en [verweerder2] ook tijdens de zwangerschap en kort na de geboorte van [de minderjarige] bij hem betrokken waren. Dat de moeders stellen dat zij slechts de voornamen van [verweerder1] en [verweerder2] wilden opnemen en dat op verzoek van [verweerder1] en [verweerder2] ook hun achternamen zijn vermeld, maakt dit voor het hof niet anders. Ook op de uitnodiging voor het (vanwege corona niet doorgegane) Baby Parkfeest ter ere van de geboorte van [de minderjarige] staan alle namen vermeld. Bovendien blijkt uit die uitnodiging dat [verweerder2] een organiserende rol heeft: zijn e-mailadres is het aanmeldadres.

Na de geboorte van [de minderjarige] is een begin gemaakt met de uitvoering van de contactregeling. Zoals [verweerder1] en [verweerder2] hebben gesteld, is gedurende ruim elf maanden wekelijks contact geweest tussen hen en [de minderjarige] waarbij [verweerder1] en [verweerder2] bij de moeders op bezoek gingen en andersom. Het hof is van oordeel dat hieruit de nauwe betrokkenheid van [verweerder1] volgt. Dat [verweerder1] (alleen of met [verweerder2] samen) geen zorgtaken heeft uitgevoerd, zoals de moeder stellen, staat hieraan niet in de weg. [verweerder1] en [verweerder2] hebben [de minderjarige] in oktober 2022 voor het laatst gezien. Wie de omgang heeft gestopt, staat tussen partijen niet vast. Duidelijk is in ieder geval dat partijen het in aanloop naar dat moment niet eens waren over de invulling en uitvoering van de in de overeenkomst opgenomen contactregeling en dat er spanning ontstond tussen partijen als gevolg waarvan de omgang is gestopt. [verweerder1] en [verweerder2] hebben echter wel steeds de wens gehad om de contactregeling uit te voeren conform de overeenkomst.

Het hof is van oordeel dat door de combinatie van de hiervoor genoemde omstandigheden voor en na de geboorte van [de minderjarige] er sprake is van (intended) family life tussen [verweerder1] en [de minderjarige] . De subsidiaire stelling van de moeders slaagt dus niet. [verweerder1] is ontvankelijk in zijn verzoek.

Ontvankelijkheid [verweerder2]

Zoals het hof in rechtsoverweging 6.6 heeft geoordeeld, kunnen partijen niet bij voorbaat in een overeenkomst het ontstaan van family life/ een nauwe persoonlijke betrekking en/of de rechtsbescherming die daaraan is verbonden uitsluiten. Dat geldt ook in de verhouding tussen de moeders en [verweerder2] . De primaire stelling van de moeders slaagt niet.

Het hof moet vervolgens beoordelen of [verweerder2] in een nauwe persoonlijke betrekking tot [de minderjarige] staat, zoals opgenomen in artikel 1:377a BW. Het hof is van oordeel dat de bij [verweerder1] genoemde omstandigheden ook van toepassing zijn op [verweerder2] . Dat [verweerder2] niet de biologische ouder is van [de minderjarige] maakt dit volgens het hof niet anders. Partijen hebben – zoals [verweerder1] en [verweerder2] ook betogen – in de overeenkomst die vooraf is gegaan aan de conceptie en geboorte van [de minderjarige] geen onderscheid gemaakt tussen [verweerder1] en [verweerder2] . Partijen hebben in de overeenkomst de intentie opgenomen dat zowel [verweerder1] en [verweerder2] als [verzoekster1] en [verzoekster2] biologisch ouder zullen worden (artikel 2). In artikel 3 van de overeenkomst komt tot uitdrukking dat [verweerder1] en [verweerder2] een zorgtaak zullen hebben voor het gewenste kind/de kinderen, die in vorm of inhoud niet afhankelijk is gesteld van het biologisch vaderschap. De biologische vader heeft hierin geen andere positie ten opzichte van het gewenste kind dan de partner van de biologische vader.

Ook tijdens de zwangerschap en na de geboorte van [de minderjarige] is [verweerder2] door de moeders niet anders benaderd dan [verweerder1] . Ook [verweerder2] en [verweerder1] zelf hebben ten opzichte van elkaar geen andere positie ingenomen in het contact met de moeders. Dat de moeders, nadat [verweerder2] al sperma had gedoneerd voor de verwekking van een tweede kind nadere voorwaarden wilden gaan verbinden aan de positie van [verweerder2] ten opzichte van dat (toekomstige) kind, maakt dat niet anders. Het hof is van oordeel dat sprake is van (intended) family life tussen [verweerder2] en [de minderjarige] . De subsidiaire stelling van de moeders slaagt dus niet. [verweerder2] is ontvankelijk in zijn verzoek.

Omgang

Uit artikel 1:377a lid 2 BW vloeit voort dat de rechter een omgangsregeling vaststelt, tenzij sprake is van een van de in lid 3 genoemde ontzeggingsgronden. De moeders hebben aangevoerd dat er strijd en spanning is tussen hen en [verweerder1] en [verweerder2] . De door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling veroorzaakt stress bij de moeders. Zij hebben moeite om overeind te blijven, aldus de moeders.

Uit de stukken, maar ook uit wat de moeders op de mondelinge behandeling hebben verteld, is het voor het hof duidelijk dat de moeders stress ervaren. Ook op [verweerder1] en [verweerder2] trekt het geschil met de moeders een zware wissel. Er is spanning tussen partijen. De raad heeft op de mondelinge behandeling aan partijen geadviseerd om daarmee aan de slag te gaan. De raad denkt dat partijen hulp nodig hebben om de spanning te verminderen, waardoor de communicatie kan verbeteren. De moeders, als (juridische) ouders van [de minderjarige] , kunnen zich aanmelden bij het wijkteam om te bespreken welk maattraject (bij bijvoorbeeld Youké) geschikt is voor de moeders en [verweerder1] en [verweerder2] . De moeders kunnen aan het wijkteam vragen om begeleiding bij het accepteren en vormgeven van de omgangsregeling. Het hof onderschrijft dit advies van de raad. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat de spanning tussen partijen vermindert.

Hoewel de spanning tussen partijen op dit moment ontegenzeggelijk fors is, is het hof van oordeel dat – anders dan de moeders stellen – van geen van de ontzeggingsgronden sprake is. Het hof vindt het juist – in navolging van het advies van de raad – in het belang van [de minderjarige] dat er op korte termijn een omgangsregeling komt tussen [de minderjarige] en [verweerder1] en [verweerder2] . Zoals de raad ook heeft geadviseerd, vindt het hof dat de omgangsregeling moet bestaan náást de inzet van de hulpverlening voor de moeders en [verweerder1] en [verweerder2] , en dus niet pas na afronding van de hulpverlening, zoals de moeders hebben betoogd.

Vervolgens moet worden beoordeeld welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is. De raad heeft geadviseerd om het contact op te bouwen naar de omgangsregeling die in de overeenkomst staat. Het hof volgt het advies van de raad. Anders dan de moeders betogen, is het hof van oordeel dat in de overeenkomst duidelijke afspraken zijn gemaakt over de invulling van de omgangsregeling. Van slechts een intentie of een streven, zoals de moeders stellen en door [verweerder1] en [verweerder2] wordt betwist, is volgens het hof geen sprake. De moeders kunnen wel grenzen stellen aan de omgangsregeling, met dien verstande dat de omgangsregeling die in artikel 4 lid 1 van de overeenkomst de minimumregeling is, zoals in artikel 4 lid 2 staat. Volgens het hof zijn deze afspraken niet voor een andere uitleg vatbaar. Wel moet uiteraard het belang van [de minderjarige] voorop staan. Het is het hof echter niet gebleken dat de omgangsregeling uit artikel 4 lid 2 niet in het belang van [de minderjarige] is.

Proceskosten

in het incidenteel hoger beroep