Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11-06-2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4056

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 22 november 2023;

- een journaalbericht namens de moeder van 11 december 2023 met bijlage(n);

- het verweerschrift namens de vader met bijlage(n);

- een journaalbericht namens de moeder van 6 mei 2024 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de vader van 14 mei 2024 met bijlage(n).

De mondelinge behandeling heeft op 16 mei 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat,
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
- twee vertegenwoordigers namens de raad, en
- twee medewerkers van de GI.

De beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.

Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, die in juli 2022 is geëindigd.

Partijen zijn de ouders van [de minderjarige1] , geboren [in] 2019 en [de minderjarige2] , geboren [in] 2023. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige1] . De moeder oefende aanvankelijk alleen het gezag uit over [de minderjarige2] ; bij de bestreden (tussen)beschikking van 23 augustus 2023 zijn de ouders gezamenlijk met het gezag belast.

Bij de (tussen)beschikking van 9 januari 2023 heeft de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de moeder bepaald. De rechtbank heeft verder een voorlopige tweewekelijkse zorgregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige1]

• in de eerste week van donderdag na de voorschool (12:00 uur) tot maandag naar de voorschool (8:30 uur) bij de vader verblijft, waarbij de vader [de minderjarige1] op donderdag ophaalt bij de voorschool en hem op maandagochtend naar de voorschool brengt;

• in de tweede week van donderdag na de voorschool (12:00 uur) tot vrijdagavond na het avondeten bij de vader verblijft, waarbij de vader [de minderjarige1] op donderdag ophaalt bij de voorschool en de moeder [de minderjarige1] op vrijdagavond om 18:30 uur bij de vader thuis ophaalt;

• waarbij de moeder zolang [de minderjarige1] nog niet naar de voorschool gaat verantwoordelijk is voor het brengen en halen van [de minderjarige1] naar het huis van de vader op voornoemde dagen en tijdstippen.

Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de moeder een dwangsom van € 500,- verbeurt voor elke dag of elk dagdeel dat zij niet meewerkt aan de uitvoering van de voorlopige zorgregeling, met een maximum van € 10.000,-. Voornoemde beslissingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de definitieve beslissing over de zorgregeling aangehouden en bepaald dat een nadere zitting zal plaatsvinden. De rechtbank heeft verder verstaan dat het verzoek van de vader om kinderalimentatie vast te stellen is ingetrokken. De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Het hof heeft de verzoeken van de moeder bij beschikking van 19 december 2023 afgewezen en de (tussen)beschikking van 9 januari 2023 bekrachtigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen.

Bij (tussen)beschikking van 27 maart 2023 heeft de rechtbank een bijzondere curator over [de minderjarige2] benoemd en deze verzocht om verslag uit te brengen

Bij (tussen)beschikking van 10 mei 2023 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot wijziging van de beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] in de bestreden (tussen)beschikking van 9 januari 2023 en het verzoek van de vader tot het verlenen van vervangende toestemming voor een vakantie met [de minderjarige1] naar Curaçao afgewezen. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van het onderzoek van de raad naar:

• de noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel of kinderbeschermende maatregelen ten aanzien van [de minderjarige1] ;

• welke verdeling van zorg tussen ouders het meest tegemoetkomt aan de belangen van [de minderjarige1] .

Bij beschikking van 27 juni 2023 heeft de kinderrechter [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van de datum beschikking voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de GI.

Bij de bestreden (tussen)beschikking van 23 augustus 2023 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vader vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige2] verleend. De rechtbank heeft het verzoek van de vader tot wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige2] na erkenning afgewezen. Verder heeft de rechtbank bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige2] . De rechtbank heeft een voorlopige zorgregeling tussen de vader en de kinderen bepaald waarbij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] na een opbouw:

• in de eerste week van donderdagmiddag 12:00 uur tot maandagochtend 8:30 uur bij de vader verblijven;

• in de tweede week van donderdag 12:00 uur tot vrijdagavond na het avondeten bij de vader verblijven.

De rechtbank heeft bepaald dat de zorgregeling onder regie van de GI zal worden opgebouwd waarbij wordt gestart met twee contactmomenten per week en waarbij de duur in opbouw wordt uitgebreid en de omgang gedurende in ieder geval zes keer begeleid moet plaatsvinden. De begeleide omgangsmomenten kunnen daarbij plaatsvinden op de locatie van de GI of bij de vader thuis. De rechtbank heeft iedere overige beslissing aangehouden. Ter zitting is besproken dat een nieuwe mondelinge behandeling zal worden gepland om te bespreken hoe het contactherstel tussen de vader en de kinderen verloopt.

Bij (tussen)beschikking van 28 december 2023 heeft de rechtbank in aanvulling op de bij de (tussen)beschikking van 23 augustus 2023 vastgestelde voorlopige zorg- en contactregeling tussen de vader en de kinderen – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat [de minderjarige1] ook op de volgende dagen, met overnachting, bij de vader zal verblijven:

- tweede kerstdag 26 december 2023 van 12:00 uur tot de volgende dag 27 december 2023, 12:00 uur;

- nieuwjaarsdag 1 januari 2024 van 12:00 uur tot de volgende dag 2 januari 2024, 12:00 uur. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden tot nadere mondelinge behandeling op 14 maart 2024.

De vader heeft [de minderjarige2] op 12 januari 2024 erkend.

De moeder is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden (tussen)beschikking van 23 augustus 2023. De moeder verzoekt het hof de bestreden (tussen)beschikking te vernietigen, behoudens en voor zover het de erkenning van [de minderjarige2] en de afwijzing van het verzoek tot geslachtsnaamwijziging van [de minderjarige2] na de erkenning betreft, en opnieuw rechtdoende:

1. het verzoek van de vader dat hij gezamenlijk met de moeder is belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige2] af te wijzen;

2. te bepalen dat er multidisciplinair orthopedagogisch/diagnostisch onderzoek naar beide ouders plaatsvindt, waarna, aan de hand van de uitkomsten van dat onderzoek, een begeleide omgangsregeling kan starten met de kinderen zolang de deskundige én de moeder dat nodig vinden;

3. primair te verklaren voor recht dat [de minderjarige2] als geslachtsnaam heeft én houdt ‘ [achternaam verzoekster] ’ en uiterst subsidiair te verklaren voor recht dat [de minderjarige2] de geslachtsnaam [achternaam verzoekster/verweerder] krijgt;

4. een beschikking te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.

De vader voert verweer en hij verzoekt het hof te bepalen dat de verzoeken van de moeder in appel niet-ontvankelijk worden verklaard, althans haar deze verzoeken in appel als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, althans haar beroep te verwerpen.

De moeder heeft haar verzoek bij journaalbericht van 6 mei 2024 aangevuld en verzoekt het hof de definitieve zorgverdeling uit te spreken, hangende aan het onderzoek van de orthopedagoog, dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] de ene week van donderdag tot vrijdag van 09:00 uur tot 17:00 uur bij de vader zijn en de andere week van vrijdagmiddag 12:00 uur tot zondag 17:00 uur bij de vader verblijven, waarbij de vader de kinderen haalt en brengt.

Als uitgangspunt geldt dat het ouderlijk gezag over een minderjarige door de ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend. Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er bij gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige2] een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige2] klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [de minderjarige2] noodzakelijk is. De ouders oefenen sinds 9 januari 2020 gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige1] en sinds de bestreden (tussen)beschikking ook over [de minderjarige2] en niet gebleken is dat de problemen die er zijn in de onderlinge communicatie van partijen een zodanig negatieve weerslag op [de minderjarige2] hebben dat er een onaanvaardbaar risico is dat hij als gevolg van het gezamenlijk gezag klem of verloren dreigt te raken tussen partijen. Evenmin is gebleken dat gezagsbeslissingen reeds zijn belemmerd (ten aanzien van [de minderjarige1] ) of zullen worden belemmerd ten aanzien van [de minderjarige2] (en [de minderjarige1] ) door de vader, zodat het hof geen objectieve aanknopingspunten ziet waaruit blijkt dat de ouders niet gezamenlijk het ouderlijk gezag kunnen uitoefenen. Het hof is daarom van oordeel dat niet is voldaan aan de in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde gronden voor afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag zodat het verzoek van de moeder hiertoe wordt afgewezen.

Hoewel het hof net als de rechtbank van oordeel is dat de vader en de moeder gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige2] moeten uitoefenen, zal het hof de bestreden (tussen)beschikking op dit punt niet bekrachtigen omdat de rechtbank het ouderlijk gezag aan de vader heeft toegekend terwijl de vader op dat moment (nog) geen juridische ouder was van [de minderjarige2] . De vader heeft [de minderjarige2] immers pas erkend op 12 januari 2024 zodat hij vanaf dat moment een tot het gezag bevoegde ouder is van [de minderjarige2] . De beslissing van de rechtbank op dit punt is juridisch gezien dan ook onjuist. Het hof zal de bestreden (tussen)beschikking daarom vernietigen ten aanzien van de beslissing over het ouderlijk gezag over [de minderjarige2] en het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag toewijzen met ingang van de datum waarop de vader [de minderjarige2] heeft erkend, zijnde 12 januari 2024.

Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan een al dan niet voorlopige toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder haar aanvullende verzoek, zoals gedaan bij journaalbericht van 6 mei 2024, ten aanzien van de (voorlopige) zorgregeling nader toegelicht. Omdat [de minderjarige1] recent heeft uitgesproken dat de vader hem zou hebben geslagen, wenst de moeder dat er een onderzoek wordt ingesteld naar [de minderjarige1] door een orthopedagoog om te achterhalen of dit daadwerkelijk is gebeurd. Gedurende dit onderzoek wenst de moeder dat de huidige (voorlopige) zorgregeling niet verder wordt uitgebreid. Zodra uit het orthopedagogische onderzoek volgt dat de zorgen van de moeder onterecht zijn, kan volgens de moeder worden gekeken naar een vervolgstap in de opbouw van de (voorlopige) zorgregeling.

Het hof is van oordeel dat de huidige voorlopige zorgregeling zoals bepaald door de rechtbank in de bestreden (tussen)beschikking, waarbij de opbouw van de regeling onder regie van de GI plaatsvindt, in stand moet blijven en overweegt hiertoe als volgt. De ouders hebben ieder een geheel eigen visie op de gebeurtenissen in het verleden. De moeder stelt veel te hebben meegemaakt met de vader als gevolg waarvan zij zorgen heeft over de omgang van de vader met de kinderen. Volgens de moeder heeft de vader haar tijdens de relatie mishandeld en heeft zij gezien dat de vader [de minderjarige1] heeft geslagen. Dat [de minderjarige1] vrij recent de uitspraak heeft gedaan dat de vader hem heeft geslagen zorgt er bij de moeder voor dat haar angsten en zorgen toenemen waardoor het de moeder niet lukt om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onbezorgd naar de vader te laten gaan. De vader betwist de stellingen van de moeder en geeft uitdrukkelijk aan [de minderjarige1] niet te hebben geslagen. Volgens de vader behoort het slaan van kinderen, anders dan de moeder stelt, ook absoluut niet tot de opvoedmethode die binnen de cultuur van de vader wordt gehanteerd. Het hof overweegt dat wat al dan niet heeft plaatsgevonden gedurende de relatie van partijen, niet kan worden vastgesteld. Feit is echter dat er op dit moment geen aanwijzingen zijn dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] niet veilig zijn bij de vader of dat de vader niet op de juiste wijze uitvoering geeft aan de zorg voor de kinderen. De zorgen die de moeder over de vader heeft, worden door de GI niet herkend. Zij zien in [de minderjarige1] een ontspannend kind in het contact met zijn vader en waar [de minderjarige2] aan het begin van de contactregeling met de vader nog veel moest huilen, reageert hij nu met een grote glimlach op de vader. Het hof ziet gelet hierop geen reden om te bepalen dat de (verdere) opbouw van de voorlopige zorgregeling onder regie van de GI op dit moment stopgezet moet worden.

Ten aanzien van de door de moeder verzochte orthopedagogische onderzoeken naar [de minderjarige1] en naar beide ouders overweegt het hof dat dergelijke onderzoeken op dit moment geen toegevoegde waarde hebben omdat de GI een intensief hulpverleningstraject bij [naam1] zal opstarten waarbij psycho-educatie voor de ouders aangeboden wordt en waarbij individuele hulp voor [de minderjarige1] wordt aangeboden. De GI stelt dat binnen dit traject voldoende ruimte zal zijn voor [de minderjarige1] om eventueel door hem gevoelde onveiligheid in de thuissituatie bij de vader aan te geven en dat, als dit het geval zou zijn, de deskundigen van [naam1] hier logischerwijs wat mee zullen doen. Het hof is van oordeel dat op de deskundigheid van de hulpverleners vertrouwd mag worden en dat dit intensieve hulpverleningstraject bij [naam1] voldoende waarborgen biedt om de angsten die de moeder heeft ten aanzien van de veiligheid van de kinderen te ondervangen. Mocht er sprake zijn van een zorgelijke situatie binnen de opvoedsituatie bij de vader, dan zal dit naar verwachting aan het licht komen tijdens het traject van [naam1] . De verzoeken van de moeder worden dan ook afgewezen.

Het primaire verzoek van de moeder om voor recht te verklaren dat [de minderjarige2] de achternaam ‘ [achternaam verzoekster] ’ heeft en houdt, zal het hof afwijzen. De ouders hebben [de minderjarige1] ten tijde van de erkenning door de vader de geslachtsnaam van de vader gegeven en op grond van artikel 1:5 lid 8 BW geldt deze geslachtsnaam ook voor alle volgende kinderen van de ouders. Deze bepaling is van dwingendrechtelijke aard. De erkenning van [de minderjarige2] door de vader heeft dus tot gevolg dat [de minderjarige2] de achternaam ‘ [achternaam verweerder] ’ heeft gekregen.

Het hof overweegt hierover als volgt. Artikel 1:5 BW bepaalt hoe een kind een geslachtsnaam verkrijgt. Op grond van deze bepaling kunnen ouders, afhankelijk van hun burgerlijke staat, gezamenlijk een keuze maken voor de geslachtsnaam van hun kind. Op 1 januari 2024 is de WIGG in werking getreden. Sindsdien biedt artikel 1:5 BW een extra keuzemogelijkheid aan ouders voor wat betreft de geslachtsnaam van hun kind. Ouders kunnen ervoor kiezen om hun kind dat op of na 1 januari 2024 is geboren een dubbele geslachtsnaam te geven die bestaat uit een combinatie van de geslachtsnamen van beide ouders. Deze extra keuzemogelijkheid geldt voor de duur van één jaar ook voor ouders van een kind dat op of na 1 januari 2016 is geboren.

Indien de ouders op grond van de WIGG de geslachtsnaam van hun kind willen wijzigen, zullen zij zich tot de ambtenaar van de burgerlijke stand moeten wenden. Uit de parlementaire geschiedenis van de WIGG volgt dat het daarbij nodig is dat beide ouders instemmen met de wijziging van de geslachtsnaam van hun kind en dat het niet de bedoeling is dat ouders hierover gaan procederen. Indien één van de ouders niet instemt, kan er dus geen wijziging van de geslachtsnaam plaatsvinden. Omdat de vader in de onderhavige zaak geen toestemming geeft voor de wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , is een wijziging van hun geslachtsnaam niet mogelijk. Dat er geen overeenstemming is tussen de ouders over het wijzigen van de geslachtsnaam van de kinderen is, anders dan de moeder stelt, geen gezagsgeschil in de zin van artikel 1:253a BW. Nu er geen wettelijke grondslag bestaat voor het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming voor een gecombineerde geslachtsnaam, komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Het hof zal de moeder dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek.

Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen.