Gerechtshof Amsterdam 20-08-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2537

De moeder is op 29 februari 2024 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 1 december 2023 (zaaknummer hof: 200.338.287/01), verder te noemen: de bestreden beschikking. Het beroepschrift bevat tevens een (voorwaardelijk) verzoek tot schorsing van de werking van die beschikking (zaaknummer hof: 200.338.287/02).

De vader heeft op 17 april 2024 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De moeder heeft op 8 mei 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend, met aanvulling van haar verzoeken in principaal hoger beroep.

Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:

- een akte overlegging producties van de zijde van de moeder van 31 mei 2024, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van de vader van 31 mei 2024, houdende een aanvulling van zijn verzoeken in incidenteel hoger beroep, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van de vader van 31 mei 2024 met bijlagen.

De zitting heeft op 12 juni 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en door P. Molenaar, tolk in de Engelse taal;

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en door S. Breukel, tolk in de Engelse taal;

- de raad, vertegenwoordigd door V.D. Aelbers.

Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld komen de feiten neer op het volgende.

Partijen zijn met elkaar gehuwd [in] 2020 te [plaats B] . De moeder heeft de Oekraïense nationaliteit. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. [minderjarige] heeft de Nederlandse en de Oekraïense nationaliteit.

Partijen zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in] 2021 te [plaats B] , en oefenen het gezag over hem gezamenlijk uit. [minderjarige] heeft zowel een Nederlands als een Oekraïens paspoort.

Partijen hebben samengewoond in de woning van de vader aan het [A-straat] te [plaats B] (verder te noemen: de woning).

Bij beschikking van de rechtbank van 18 januari 2023 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben en dat het aan die beschikking aangehechte echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan deel uitmaken van die beschikking. De echtscheidingsbeschikking is op 15 mei 2023 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de gemeente [plaats B] .

In artikel 3 van het door de ouders op 22 december 2022 ondertekende ouderschapsplan hebben zij afgesproken dat [minderjarige] bij de vader verblijft van zaterdag 18.00 uur tot maandag 18.00 uur en van woensdag 18.00 uur tot donderdag 18.00 uur.

In artikel 3 van het door de ouders op 22 december 2022 ondertekende echtscheidingsconvenant hebben zij afgesproken dat de moeder tegen betaling tot en met 15 januari 2023 in de woning mag blijven. Verder staat in artikel 3 dat als de moeder na 15 januari 2023 nog in de woning verblijft zij een maandelijkse huur van € 800,- netto zal gaan betalen, deze afspraak niet moet worden beschouwd als ‘a long-term rent agreement’ en dat de moeder ‘has an obligation to leave the marital home’.

De vader heeft zich op 1 februari 2023, tijdens een zakenreis van de moeder, toegang verschaft tot de woning en de sloten van de woning vervangen. De moeder had gedurende een week geen toegang tot de woning.

Bij vonnis in kort geding van 19 april 2023 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de moeder veroordeeld om de woning na betekening van het vonnis en uiterlijk op 31 augustus 2023 te verlaten.

Bij e-mail van 24 mei 2023 heeft de moeder aan de vader meegedeeld, voor zover van belang, dat zij per 1 augustus 2023 een huurwoning in [plaats A] kan betrekken en heeft zij de vader verzocht om toestemming voor een verhuizing met [minderjarige] naar [plaats A] . De vader heeft, blijkens zijn e-mail aan de moeder van 1 juni 2023, hiervoor geen toestemming gegeven, tenzij [minderjarige] op zijn adres wordt ingeschreven en de zorgregeling wordt gewijzigd.

De moeder heeft een partner (hierna: de partner), die een woning in [plaats C] in eigendom heeft. Op 11 juli 2023, bij de overdracht van [minderjarige] , heeft op de galerij voor de woning een incident tussen de partner en de vader plaatsgevonden. De partner heeft aangifte bij de politie gedaan van mishandeling, gepleegd door de vader. De vader ontkent dat hij de partner heeft mishandeld.

Bij vonnis in kort geding van 25 juli 2023 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de moeder vervangende toestemming verleend om per 1 augustus 2023 met [minderjarige] naar [plaats A] te verhuizen, waarbij is bepaald dat de moeder geen rechten kan ontlenen aan de verleende vervangende toestemming als zij niet uiterlijk op 15 september 2023 bij de rechtbank een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt waarin zij toestemming voor de hiervoor genoemde verhuizing vraagt. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de vader [minderjarige] wekelijks op dinsdag tussen 18.00 en 19.00 uur naar de woning van de moeder in [plaats A] dient te brengen en dat de moeder [minderjarige] op zaterdag tussen 18.00 uur en 19.00 uur naar de woning van de vader dient te brengen.

De moeder is per 1 augustus 2023 met [minderjarige] naar [plaats A] verhuisd. Zij huurt per die datum een woning in [plaats A] voor onbepaalde tijd met een minimumduur van 12 maanden. De huurprijs van die woning bedraagt € 1.300,- per maand.

Op 14 september 2023 heeft de vrouw de hiervoor genoemde bodemprocedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover hier van belang, bepaald dat de moeder met [minderjarige] uiterlijk 1 september 2024 terugverhuisd dient te zijn naar [plaats B] en dat zij het Nederlandse paspoort van [minderjarige] aan de vader overhandigt. Het verzoek van de vader om de zorgregeling te wijzigen, evenals het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen om 70% van de netto opvangkosten van [minderjarige] vanaf 1 augustus 2023 te voldoen, is afgewezen.

De moeder verzoekt in principaal hoger beroep, na aanvulling van haar verzoeken, de bestreden beschikking (in zoverre) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende:

- haar definitief vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige] van [plaats B] naar [plaats A] te verhuizen;

- voor zover de verhuizing wordt toegestaan een passende zorgregeling voor [minderjarige] vast te stellen vanaf het moment dat hij naar de basisschool gaat;

- de vader te bevelen het Nederlandse paspoort van [minderjarige] binnen zeven dagen na de te geven beschikking aan haar te overhandigen;

- de vader te veroordelen uiterlijk de eerste van iedere maand over te gaan tot vergoeding aan de moeder van 70% van de netto kinderopvangkosten van [minderjarige] en de vader te veroordelen tot betaling van de achterstand in de kinderopvangkosten vanaf augustus 2023 tot de datum van de te geven beschikking, althans een bedrag van € 946,43;

- indien de moeder vervangende toestemming voor de verhuizing wordt verleend:

De vader verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

De vader verzoekt in incidenteel hoger beroep, na aanvulling van zijn verzoeken, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] met ingang van 1 september 2024 bij hem te bepalen, de vader vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van [minderjarige] op een basisschool in [plaats B] en de zorgregeling te wijzigen, in die zin dat [minderjarige] wekelijks van zaterdagavond tot woensdagavond bij hem verblijft.

De moeder verzoekt de bestreden beschikking ten aanzien van de hoofdverblijfplaats te bekrachtigen, althans het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats af te wijzen. Daarnaast verzoekt zij het verzoek van de vader tot vervangende toestemming voor inschrijving van [minderjarige] op een basisschool in [plaats B] af te wijzen.

Het hof zal de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd om van de wederzijdse verzoeken kennis te nemen. De rechtbank heeft de verzoeken beoordeeld naar Nederlands recht. Daartegen is niet gegriefd, zodat toepassing van Nederlands recht ook het hof tot uitgangspunt strekt.

Aan het hof ligt de vraag voor of aan de moeder vervangende toestemming dient te worden verleend om met [minderjarige] naar [plaats A] te verhuizen.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder ook het onderhavige geschil over de verhuizing van [minderjarige] verstaan kan worden, een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij deze beoordeling dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.

De moeder stelt – kort samengevat – dat de rechtbank haar verzoek om haar definitief toestemming te verlenen om met [minderjarige] van [plaats B] naar [plaats A] te verhuizen ten onrechte heeft afgewezen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is de verhuizing volgens de moeder noodzakelijk, heeft zij de verhuizing zorgvuldig voorbereid en heeft zij voldoende maatregelen getroffen om de vader voor de verhuizing te compenseren. De moeder heeft daartoe een aantal omstandigheden en argumenten aangedragen, waarop het hof hierna, voor zover nodig, zal ingaan.

De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank het verzoek van de moeder terecht heeft afgewezen. Ook op hetgeen de vader aanvoert, zal het hof hierna waar nodig ingaan.

De zittingsvertegenwoordiger van de raad heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep medegedeeld dat de raad over de verhuizing geen advies kan geven. Volgens de raad zijn continuïteit en fysieke en emotionele veiligheid belangrijk voor [minderjarige] . Het is belangrijk dat [minderjarige] zowel vrije tijd als zorgtijd bij beide ouders doorbrengt. Voor gelijkwaardig ouderschap is het niet noodzakelijk dat [minderjarige] evenveel tijd bij ieder van de ouders verblijft.

Het hof stelt voorop dat het belang van de moeder om met [minderjarige] naar [plaats A] te verhuizen zwaarwegend is. De moeder stelt dat zij recht en belang heeft bij de verhuizing om haar leven na een zeer moeilijke periode te kunnen voortzetten. De verhuizing was en is volgens haar noodzakelijk, omdat er geen aanvaardbare alternatieven zijn om dichterbij de vader te wonen. Het (al dan niet tijdelijk) betrekken van de woning van de vader is geen reële optie. Aan het belang van de moeder is het belang van [minderjarige] gerelateerd. Zijn belang bij verzorging en opvoeding door een moeder die, op een passende woonplek, gelukkig is, spreekt voor zich.

Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat voldoende is gebleken dat er voor de moeder een noodzaak is om definitief met [minderjarige] naar [plaats A] te verhuizen.

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten, voor zover thans van belang, een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (artikel 1:253a lid 2 onder a BW) en de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft (artikel 1:253a lid 2 onder b BW) .

Bij de hiervoor genoemde echtscheidingsbeschikking van 18 januari 2023 is bepaald dat het door de ouders opgestelde ouderschapsplan deel uitmaakt van die beschikking. In het ouderschapsplan is, voor zover hier van belang, een zorgregeling opgenomen, die inhoudt dat [minderjarige] bij de vader verblijft van zaterdag 18.00 uur tot maandag 18.00 uur en van woensdag 18.00 uur tot donderdag 18.00 uur. Nadien is deze zorgregeling, bij vonnis in kort geding van 25 juli 2023, gewijzigd, in die zin dat [minderjarige] bij de vader verblijft van zaterdag 18.00/19.00 uur tot dinsdag 18.00/19.00 uur. Naar het oordeel van het hof is, gelet op de aan de moeder te verlenen vervangende toestemming voor verhuizing van [minderjarige] naar [plaats A] en de (toekomstige) schoolgang van [minderjarige] sprake van een wijziging van omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 1:377e BW. Het hof zal de door de moeder voorgestelde zorgregeling, zoals hiervoor onder 5.11 vermeld, vaststellen vanaf het moment dat [minderjarige] naar de basisschool gaat, nu het belang van [minderjarige] zich daartegen niet verzet. Het voorgaande brengt met zich dat het hof het verzoek van de vader om de zorgregeling te wijzigen, in die zin dat [minderjarige] wekelijks van zaterdagavond tot woensdagavond bij hem verblijft, zal afwijzen. Gelet op het door de raad op de mondelinge behandeling in hoger beroep gegeven advies dat het in het belang van [minderjarige] is om zowel doordeweeks als in het weekend tijd met beide ouders door te brengen, gaat het hof ervan uit dat de ouders in onderling overleg zullen bezien of het al dan niet in het belang van [minderjarige] is om daarnaast op de woensdag- of vrijdagmiddag bij de vader te verblijven, zoals de moeder ter zitting in hoger beroep heeft voorgesteld.

Het hof overweegt nog op dat het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is dat de ouders leren op ouderniveau met elkaar te communiceren en samen te werken. Het blijft een zwaarwegende verplichting van de ouders dit na te streven en hun onderlinge strijd in het belang van [minderjarige] te staken, om te voorkomen dat hij (onherstelbare) schade oploopt en hij niet langer in staat zal zijn om goed contact met beide ouders te blijven houden.

Omdat de moeder naar [plaats A] mag verhuizen, zal aan haar eveneens vervangende toestemming worden verleend [minderjarige] in te schrijven op een BSO in [plaats A] .

Ter zitting hebben partijen verklaard dat [minderjarige] inmiddels is ingeschreven op twee scholen in [plaats A] (evenals op een school in [plaats B] ), om ervoor te zorgen dat [minderjarige] een plek heeft op een school. Het hof gaat ervan uit dat de ouders in onderling overleg één van de twee scholen in [plaats A] zullen uitkiezen, zodat het niet nodig is om vervangende toestemming te verlenen. Het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen zal dan ook, evenals het verzoek van de vader om hem vervangende toestemming te verlenen voor de inschrijving van [minderjarige] op een basisschool in [plaats B] , worden afgewezen.

De moeder verzoekt ook om vervangende toestemming voor inschrijving van [minderjarige] bij huisartsenpraktijk [X] bij [plaats A] . Omdat de vader hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof dit verzoek toewijzen.

De moeder verzoekt de vader te bevelen het Nederlandse paspoort van [minderjarige] binnen zeven dagen na de te geven beschikking aan haar te overhandigen. De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer.

Het hof overweegt als volgt. In de bestreden beschikking is bepaald dat de moeder het Nederlandse paspoort van [minderjarige] aan de vader overhandigt. De moeder heeft dit inmiddels gedaan, zodat de vader dit paspoort onder zich heeft. De moeder heeft het Oekraïense paspoort en de Nederlandse ID-kaart van [minderjarige] onder zich. Omdat ieder van de ouders een geldig legitimatiebewijs en reisdocument onder zich heeft en op grond van de in artikel 1 van het ouderschapsplan neergelegde afspraak de ouder die [minderjarige] paspoort in zijn/haar bezit heeft is gehouden dit af te geven aan de andere ouder als dat nodig is voor identificatie dan wel anderszins, ziet het hof geen aanleiding om in deze situatie verandering te brengen. Het verzoek van de moeder zal dan ook worden afgewezen.

De moeder verzoekt de vader te veroordelen uiterlijk de eerste van iedere maand over te gaan tot vergoeding aan haar van 70% van de netto kinderopvangkosten van [minderjarige] en tot betaling van de achterstand in de kinderopvangkosten vanaf augustus 2023 tot de datum van de te geven beschikking, althans een bedrag van € 946,43. De moeder stelt dat de vader niet bereid is de kinderopvangkosten te voldoen en dat zijn hem tevergeefs heeft verzocht om de achterstand te betalen. De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer.

Het hof overweegt als volgt. De ouders zijn in artikel 7 van het ouderschapsplan overeengekomen dat de vader 70% en de moeder 30% van de netto kosten van kinderopvang draagt. In dit artikel hebben partijen verder afgesproken dat de moeder kinderopvangtoeslag zal aanvragen. De vader wenst inzage te hebben in de netto kosten van kinderopvang (de kosten van kinderopvang minus de te ontvangen kinderopvangtoeslag). Hij heeft ter zitting in hoger beroep de toezegging gedaan dat hij 70% van de netto kosten van kinderopvang zal voldoen indien de moeder bedoelde inzage geeft. Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van de moeder om inzage te geven in zowel de facturen van de kinderopvang als de ontvangen kinderopvangtoeslag, zodat de vader aan de uit het ouderschapsplan voortvloeiende verplichting tot betaling van 70% van de netto kosten van kinderopvang kan voldoen en hij de ontstane achterstand in de betaling daarvan kan voldoen. Een veroordeling tot betaling is onder deze omstandigheden niet nodig.

De moeder verzoekt in het (voorwaardelijk) incident, naar het hof begrijpt, de werking van de bestreden beschikking te schorsen, voor zover het hof geen beslissing neemt vóór 1 september 2024. Omdat in de onderhavige beschikking wordt beslist op de verzoeken van de moeder in de bodemzaak, wordt aan de voorwaarde waaronder haar verzoek in het schorsingsincident is gedaan, niet voldaan, zodat de door haar aangevoerde gronden geen verdere bespreking behoeven. Het hof zal dan ook beslissen als na te melden.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.