Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26-09-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3021

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man het volgende verweer gevoerd.

Uit het beroepschrift blijkt dat de man het niet eens is met de door de rechtbank bepaalde behoefte, draagkracht en ingangsdatum. Kenbare grieven uit het beroepschrift mogen op een later tijdstip aangevuld worden met nieuwe feiten en conclusies in het beroepschrift mogen op een later tijdstip aangevuld worden, zelfs als dat een nieuwe grief oplevert.

Het hof oordeelt als volgt.

De Hoge Raad heeft een aantal uitzonderingen op de in beginsel strakke twee-conclusieregel aanvaard. Reeds in 1991 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vaststelling van alimentatie een geschil is waarvoor een uitzondering op de twee-conclusieregel moet worden aangenomen (HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225). De alimentatiebijdrage moet immers zijn gebaseerd op de omstandigheden ten tijde van de uitspraak van de rechter, terwijl die uitspraak bovendien voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd, dan wel bij het doen van de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.

In een alimentatiegeschil kunnen partijen, zelfs nog ter mondelinge behandeling in hoger beroep, nieuwe feiten en omstandigheden (en grieven) aanvoeren. Deze uitzondering is gestoeld op de gedachte dat de omvang van de alimentatie op grond van artikel 1:401 BW steeds aan wijziging onderhevig is, zelfs met terugwerkende kracht, indien deze niet (langer) aan de wettelijke maatstaven voldoet (ECLI:NL:PHR:2017:465).

Indien een nieuwe grief in beginsel kan worden betrokken in de rechtsstrijd, omdat zich een uitzondering voordoet op de twee-conclusieregel, moet nog wel worden beoordeeld of het novum niet in strijd komt met de goede procesorde. Daarvan is (in elk geval) sprake indien het leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding.

Hoewel de vrouw kan worden nagegeven dat de in het beroepschrift geformuleerde grieven onduidelijk zijn en deze zeker de benodigde onderbouwing missen, valt uit het beroepschrift wel op te maken dat de grieven van de man zich richten tegen de ingangsdatum, de behoefte van [minderjarige] en de draagkracht van de man. De grief tegen de ingangsdatum is in het beroepschrift reeds onderbouwd, terwijl de onderbouwing van de grief die ziet op de behoefte en de draagkracht in de akte van 17 mei 2024 wordt gegeven. Gelet op de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingspositie van alimentatiegeschillen, gaat het beroep van de vrouw op de twee-conclusieregel niet op.

Nu het hof de vrouw een nadere schriftelijke ronde heeft gegeven om op de akte van de man te reageren en de mondelinge behandeling binnen één maand na de aanvankelijk geplande datum alsnog heeft plaatsgevonden, zijn ook de eisen van de goede procesorde niet in het gedrang gekomen. Immers aan de beginselen van hoor- en wederhoor is voldaan en het geding heeft geen onredelijke vertraging opgelopen.

Het hof komt gelet op het voorgaande toe aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van de man.

Het buiten beschouwing laten van stukken (grief 1)

Het hof oordeelt als volgt.

Wat er ook zij van de vraag of de rechtbank deze stukken al dan niet terecht buiten beschouwing heeft gelaten, de man heeft deze stukken in hoger beroep alsnog ingediend en het hof zal deze dus in zijn beoordeling betrekken. De herstelfunctie van het hoger beroep dient er mede toe eigen om fouten en omissies in eerste aanleg begaan, te herstellen. Nu de stukken in hoger beroep zijn ingediend en tot het procesdossier behoren, heeft de man geen belang bij deze grief. De eerste grief faalt dus.

Ingangsdatum (grief III)

Tegen dit oordeel van de rechtbank richt zich de derde grief van de man. Hij voert het volgende aan.

De man heeft zich wel degelijk uitgelaten over de ingangsdatum. Hij heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg immers uitdrukkelijk verzocht het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage voor [minderjarige] vast te stellen met ingang van 2 augustus 2022, af te wijzen.

De rechter dient behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de alimentatiebijdrage te laten ingaan op een datum die ligt vóór de datum van zijn beslissing.

Gelet op de omstandigheden waaronder de vrouw een onderhoudsbijdrage heeft verzocht, dient de ingangsdatum de datum van de beschikking van de rechtbank te zijn. De vrouw heeft immers aanvankelijk geen onderhoudsbijdrage van de man geaccepteerd. Pas nadat de man na vele procedures een omgangregeling en gezag heeft verkregen, heeft de vrouw een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ingediend.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man hier nog aan toegevoegd dat in de brief van 22 augustus 2022 geen bedrag is genoemd, zodat het voor hem niet duidelijk was met welke bedrag aan kinderalimentatie hij rekening diende te houden.

De man verzoekt de ingangsdatum te bepalen op de datum van de bestreden beschikking, te weten 19 juni 2023.

De vrouw voert het volgende verweer.

De rechtbank heeft gekozen voor de datum waarop de man er van op de hoogte was

dat de vrouw aanspraak maakte op een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Vanaf dat moment kon de man er rekening mee houden dat hij voor [minderjarige] zou moeten gaan betalen. Dit is een reëel uitgangspunt, waar in de jurisprudentie ook vaak bij aangesloten wordt.

Bovendien heeft de man vanaf 2 augustus 2022 betaald. De bijdragen zijn besteed aan [minderjarige] .

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 1:402 van het Burgerlijk Wetboek (BW) laat de rechter grote vrijheid bij het

vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als

ingangsdatum het meest voor de hand, de datum waarop de omstandigheden zijn

ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend

processtuk en de datum waarop de rechter beslist. De rechter dient van zijn bevoegdheid

tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik

te maken.

Het hof is van oordeel dat vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift van de vrouw, voor de man duidelijk was met welk bedrag hij rekening diende te houden. Het hof zal de alimentatiebijdrage dus laten ingaan op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 16 november 2022.

Het verweer van de vrouw met betrekking tot de terugbetalingsverplichting zal het hof behandelen in rov. 5.8.

De behoefte van [minderjarige] en de draagkracht man (grief 2)

De man heeft in zijn tweede grief, zoals aangevuld in de akte van 17 mei 2024, aangevoerd dat de rechtbank zowel de behoefte van [minderjarige] als de draagkracht van de man te hoog heeft vastgesteld. Voor wat betreft de behoefte van [minderjarige] richt zijn grief zich alleen tegen het NBI waarmee de rechtbank bij hem heeft gerekend en niet tegen het inkomen van de vrouw.

Voor wat betreft de draagkracht richt zijn grief zicht tegen het de door de rechtbank als uitgangspunt genomen fictieve draagkracht. Verder stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de draagkracht van de vrouw niet heeft beoordeeld en dat er rekening moet worden gehouden met een zorgkorting van 15%.

Het hof oordeelt over de behoefte van [minderjarige] en de draagkracht van de man als volgt.

Zowel voor wat betreft de behoefte als de draagkracht, spitst het debat van partijen zich toe op de inkomenspositie van de man. Voor wat betreft de behoefte gaat het om het inkomen van de man in 2021. Partijen zijn het er over eens dat dit het refertejaar moet zijn, zij het dat de vrouw aanvoert uitgegaan moet worden van het gemiddelde inkomen over meerdere jaren, in casu 2019 tot en met 2021, omdat de man ondernemer is.

Voor wat betreft de draagkracht van de man gaat het om zijn inkomen met ingang van 16 november 2022 en in de toekomst.

Voor het vaststellen van de hoogte van het inkomen van de man, voor zowel de bepaling van de behoefte als de draagkracht, spelen de volgende inkomstenbronnen een rol.

De eenmanszaak

De man heeft een eenmanszaak, ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] . In deze eenmanszaak ontplooit de man activiteiten onder verschillende handels- dan wel bedrijfsnamen, waaronder [handels-/bedrijfsnaam 1] , [handels-/bedrijfsnaam 2] en [handels-/bedrijfsnaam 3] . Uit de door de man overgelegde jaarstukken blijkt een winst uit onderneming in 2021 van € 38.368,- en een winst uit onderneming in 2022 van € 7.946,-. De jaarcijfers over 2023 zijn volgens de man nog niet opgesteld omdat de boekhouder daar nog geen tijd voor heeft gehad. De man stelt dat voor 2023 en 2024 van eenzelfde winst kan worden uitgegaan als in 2022.

De man heeft tijdens de mondelinge behandeling over de eenmanszaak verder nog het volgende verklaard.

In 2011 heeft de man een winkel/showroom geopend in een door hem gehuurd pand, waarin hij showroomopstellingen van badkamers en sanitair had. De man stond in de winkel en bemiddelde als een soort aannemer tussen de klanten en de ZZP-ers die het werk uitvoerden. De man leverde de spullen en verdiende een commissie. Begin 2022 werd het huurcontract van het pand waarin de showroom gevestigd was opgezegd. De man heeft er toen voor gekozen om geen nieuwe showroom te huren, maar een hal waarin de materialen opgeslagen konden worden. De kosten waren namelijk behoorlijk gestegen omdat de ZZP-ers die de man moest inschakelen om de werkzaamheden uit te voeren, in de loop der jaren het dubbele zijn gaan rekenen. Er bleef hierdoor voor de man minder marge over. Dit is ook de reden dat de winst sinds 2019 winst aanzienlijk is gedaald. Deze bedroeg in 2019 nog € 76.080,-, in 2020 € 46.980,-, in 2021 € 38.368,- en in 2022 € 7.946,- . De huur van een hal is lager dan de huur voor een showroom en op deze manier probeert de man dus kosten te besparen. De aanvragen gaan nu via internet. De man bezoekt naar aanleiding van een online aanvraag de klant en maakt een prijs op. Hij werkt zes dagen in de week. De man hoopt de komende jaren weer een winst van € 36.000,- á € 46.000,- te gaan realiseren.

[B.V.] B.V.

[onderneming]

Verhuurinkomsten

Tenslotte bezit de man onroerend goed en heeft hij inkomsten uit de verhuur hiervan. Uit de Aangifte IB 2021 blijkt dat de man voor een bedrag van € 1.313.700,- aan onroerend goed, niet zijnde de woning waarin hij woont, in zijn bezit heeft. Het gaat om in ieder geval vier panden met meerdere appartementen.

De man stelt dat hij hieruit werkelijke inkomsten (verhuuropbrengsten minus kosten) heeft van:

2021: € 20.240,-;

2022: € 13.666,- negatief;

2023: € 14.972,-.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de man zowel voor de bepaling van de behoefte van [minderjarige] als voor de vaststelling van de draagkracht van de man, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn inkomenspositie en dat dit voor rekening en risico van de man dient te blijven.

In hoger beroep heeft de man weliswaar meer financiële stukken overgelegd, maar nog steeds ontbreekt het aan een compleet overzicht en blijven er vragen bestaan waarop de man geen bevredigend antwoord heeft gegeven.

Voor wat betreft de Holding zijn er geen jaarrekeningen vóór 2019 overgelegd, zodat de stelling van de man dat hij nooit activiteiten in deze Holding heeft gehad, niet verifieerbaar is. Ook ontbreken jaarstukken stukken van 2023.

Van de eenmanszaak is geen jaarrekening 2023 overgelegd, noch enige andere stukken die informatie geven over de financiële situatie van deze onderneming in 2023 en 2024, zoals bijvoorbeeld BTW-aangiften. Ook zijn er geen voorlopige, tussentijdse cijfers over 2024 in het geding gebracht en evenmin een prognose.

Ook met de door de man gegeven verklaring over de gestegen kosten van de ZZP-ers, blijft het opmerkelijk dat de man met al zijn activiteiten die hij onder de verschillende handelsnamen uitvoert (het plaatsen van zonnepanelen, plaatsen en renoveren van badkamers en sanitair, stucwerk, afbouw en renovatie) en waarmee hij naar eigen zeggen zes dagen per week bezig is, maar zo’n kleine winst behaalt. Waarom de man verwacht dat hij in de toekomst weer een winst van € 46.000,- zou gaan behalen is ook niet duidelijk geworden. De vrouw heeft terecht aangekaart dat de man gelet op zijn zwaarwegende onderhouds-verplichting jegens zijn zoon, in dat geval andere keuzes zou moeten maken en zou moeten proberen in loondienst een zodanig inkomen te verwerven dat hij kan bijdragen in de kosten van [minderjarige] . De stelling van de man dat hij in loondienst niet aan de bak komt vanwege verouderde diploma’s, is door hem niet onderbouwd. Het is een keuze van de man om door te gaan met een onderneming die al jaren een dalende lijn laat zien, maar hij kan de financiële consequenties van deze keuze niet en laste van [minderjarige] laten komen. Het gaat bij het bepalen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige immers niet alleen om het inkomen dat hij verwerft, maar ook om het inkomen dat hij, gelet op zijn zwaarwegende onderhoudsverplichting, redelijkerwijs geacht kan worden te verwerven.

Het hof acht hetgeen de man tijdens de mondeling behandeling heeft aangevoerd over [onderneming] onduidelijk en ongeloofwaardig. Het hof vermag niet in te zien waarom de man zich online zou profileren als een projectontwikkelaar van onroerend goed in Nederland en Duitsland, enkel om reclame te maken voor het aannemingsbedrijf van zijn schoonvader. Mede gelet op de door hem zelf op LinkedIn genoemde startdatum van oktober 2015, toen de man nog samen was met de vrouw en deze schoonvader dus nog niet in beeld was. Het hof vindt dit verhaal niet aannemelijk een acht het bovendien niet aannemelijk dat de man dit zou doen zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat.

Voor wat betreft de huurinkomsten heeft de man ter onderbouwing van zijn standpunt over de huurinkomsten en de kosten die hier tegenover staan overzichten (productie 20, 21 en 22) overgelegd en een groot pakket stukken (productie 23). Het betreft per jaar een door de man opgesteld overzicht van huurinkomsten en kosten met bijlagen ter onderbouwing van dit overzicht, zoals huurovereenkomsten, opzeggingsbrieven, offertes, reserveringen voor onderhoud, kosten voor energie, water en internet, bankafschriften etcetera. Dit geheel aan stukken in productie 23 beslaat 358 pagina’s en is verder niet getabd of overzichtelijk genummerd, zodat het geheel een zoekplaatje is. Het hof is van oordeel dat het niet aan het hof en de vrouw is om dit alles uit te zoeken. Desalniettemin vallen de volgende zaken op.

Er zijn er geen stukken overgelegd met betrekking tot de financiering van de panden en de rente- en aflossingslasten, behoudens een enkele overboeking onder de noemer “hypotheek” waarvan niet duidelijk is of deze betrekking heeft op rente of (deels) op aflossing. Een aantal reserveringen voor onderhoud worden voor een aantal jaren opgevoerd (bijvoorbeeld 2021 tot en met 2023), maar niet is gebleken dat de kosten waarvoor deze reserveringen zijn aangehouden daadwerkelijk zijn of worden gemaakt. Ook blijkt nergens uit dat de het geld voor de reserveringen daadwerkelijk ergens apart wordt gezet. De door de man overgelegde offertes zijn veelal niet ondertekend en is niet duidelijk op welke werkzaamheden voor welke panden deze betrekking hebben.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de reserveringen alleen worden opgevoerd om het rendement te drukken. De vrouw heeft verder onbetwist gezegd dat een aantal kosten die blijkens de stukken zien op een kwartaal, door de man in zijn overzicht als maandlasten zijn opgevoerd.

Hoewel het hof het aannemelijk acht dat het verhuren van appartementen en kamers kosten met zich meebrengt en dat het noodzakelijk is om reserveringen te doen voor onderhoud, heeft de man niet inzichtelijk gemaakt welke kosten er jaarlijks structureel zijn.

Verder is het hof van oordeel dat, als de verhuur van het onroerend goed maar een beperkt rendement oplevert, en soms zelfs meer kost dan het oplevert, van de man verwacht mag worden dat hij andere keuzes maakt, met het oog op zijn zwaarwegende onderhoudsverplichting. Hij kan zich van deze lasten ontdoen door panden te verkopen en met het vrijgekomen geld in de kosten van verzorging en opvoeding [minderjarige] te voorzien. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven met het onroerend goed een rendement op de langere termijn voor ogen te hebben en dit mede te beschouwen als oudedagsvoorziening. Hoewel het de man vrij staat dergelijke keuzes te maken, kan een dergelijke belegging voor de toekomst niet voorgaan op de verplichting die de man op dit moment heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] .