Gerechtshof 's-Hertogenbosch 03-10-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3089

[de zoon 2] , de jongere zoon van de rechthebbende, heeft in de zittingszaal plaatsgenomen, maar is niet gehoord omdat alle belanghebbenden het erover eens waren dat hij, zogenoemd, niet zinvol gehoord kon worden.

De notaris is, hoewel opgeroepen als informant, niet verschenen ter mondelinge behandeling. Een secretaresse van de advocaat van rechthebbende heeft telefonisch aan de griffier doorgegeven dat zij van de notaris had begrepen dat hij het daarvoor te druk had en dat hij bovendien gelet op zijn beroepsgeheim niets inhoudelijks zou kunnen verklaren.

In het levenstestament, gepasseerd bij de notaris en door rechthebbende ondertekend op van 7 april 2020 staat vermeld (pagina 5):

“BEWIND/MENTORSCHAP/CURATELE

Deze volmacht is erop gericht geen bewind, mentorschap of curatele te hoeven aanvragen.

Indien de rechter op enig moment toch een beslissing moet nemen ten aanzien

van hetzij bewind over het geheel of een deel van mijn vermogen, hetzij de aanwijzing

van een mentor te mijnen aanzien, hetzij mijn ondercuratelestelling verzoek ik de kantonrechter rekening te houden met mijn wens dat de gevolmachtigde tot bewindvoerder/mentor/curator wordt benoemd”.

Op 30 november 2023 heeft [specialist en kaderarts] , specialist Ouderengeneeskunde en kaderarts Psychogeriatrie een medische verklaring opgesteld en ondertekend, waarin staat vermeld:

“ LS,

Op basis van mijn onderzoek op 30-11-2023, anamnese en heteroanamnese betreffende mw. [de rechthebbende] , geboren [geboortedatum] -1941, kom ik tot de volgende verklaring.

Ik verklaar dat zij door haar progressieve ziekte met cognitieve stoornissen niet in staat is om zelfstandig haar zorgbehoefte adequaat te overzien en te organiseren en hierdoor is zij

wilsonbekwaam inzake haar zorg en verblijf.

Daarnaast verklaar ik dat zij door deze progressieve ziekte met cognitieve stoornissen ook niet in staat is tot het zelfstandig adequaat voeren van haar financiële administratie. Zij is hierdoor wilsonbekwaam inzake financiën. […]”

De standpunten

De rechthebbende voert - zakelijk weergegeven - het volgende aan.

De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat de rechthebbende vanwege haar medische toestand niet kan worden gehoord. Er is voorts ten onrechte aan het levenstestament van de rechthebbende van 7 april 2020 voorbij gegaan. Het instellen van het bewind en mentorschap is in strijd met de wens van de rechthebbende en er dient uitvoering te worden gegeven aan voornoemd levenstestament. Er is geen reden om daaraan voorbij te gaan. De rechthebbende heeft met het opstellen van het levenstestament uitdrukkelijk willen voorkomen dat een bewind, mentorschap of curatele zou worden ingesteld.

De rechthebbende heeft bovendien bezwaar tegen de benoeming van [de zoon 1] en [de partner van zoon 1] tot bewindvoerder en mentor. Indien het bewind en mentorschap in stand blijft, dan dienen [financieel adviseur] en de notaris te worden benoemd tot bewindvoerder en mentor. Zij aanvaarden beiden deze benoeming.

[de zoon 1] en [de partner van zoon 1] voeren - zakelijk weergegeven - het volgende aan.

Zij waren in eerste aanleg niet bekend met het levenstestament van de rechthebbende en hebben dit ook niet in de administratie van de rechthebbende aangetroffen. Zodra zij hiermee bekend waren geraakt, alsmede met de bezwaren van de rechthebbende tegen de bestreden beschikking, hebben zij een verzoek bij de kantonrechter ingediend om een professionele bewindvoerder en mentor te benoemen. Dit biedt de noodzakelijke waarborgen voor een behoorlijke uitvoering van het bewind. Het valt niet te verwachten dat de notaris en [financieel adviseur] hiertoe voldoende in staat zullen zijn.

Bewind en mentorschap heeft de voorkeur, omdat de volmacht op grond van het levenstestament geen toezichthoudend element bevat. Er dient volgens het levenstestament slechts rekening en verantwoording te worden afgelegd aan de rechthebbende, maar zij is wilsonbekwaam. Vanwege de medische toestand van de rechthebbende is toezicht onmisbaar.

Er is bovendien sprake van een complexe situatie. [de zoon 1] en [de partner van zoon 1] komen iedere zondag bij de rechthebbende en [de zoon 2] thuis. Zij merken dat de rechthebbende het moeilijk vindt om de waarheid van haar eigen waarheid te onderscheiden. De rechthebbende heeft veel personen om haar heen die zij allerlei verhalen vertelt over [de zoon 1] en [de partner van zoon 1] . Dit heeft zelfs geleid tot bedreigingen en een melding bij de politie. [de zoon 1] en [de partner van zoon 1] hebben veel (bijna wekelijks) overleg met verschillende hulpverleners, waaronder overigens ook de hulpverleners van [de zoon 2] .

Het wettelijk kader

De overwegingen van het hof

Niet in geschil is dat de rechthebbende lijdt aan dementie en dat zij in ieder geval sinds eind 2023 wilsonbekwaam is. Vast staat daarmee zij wegens haar geestelijke toestand niet in staat is haar vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen en dit zal derhalve voor haar gedaan moeten worden.

Het bewind is destijds door [de zoon 1] aangevraagd, omdat hij vermoedens had van financieel misbruik door derden, die bij de rechthebbende over de vloer kwamen. Dit is door de rechthebbende niet betwist.

De rechthebbende is door de kantonrechter in eerste aanleg niet gehoord. Aangezien de rechthebbende in hoger beroep alsnog is gehoord en zij voldoende gelegenheid heeft gehad om haar zienswijze naar voren te brengen, is deze omissie hersteld, nog daargelaten dat rechthebbende indertijd wilsonbekwaam was en nog steeds is.

het levenstestament

Na de bestreden beschikking is gebleken dat de rechthebbende op 7 april 2020 een levenstestament heeft opgesteld, waarin is opgenomen dat het levenstestament en de daarin gegeven volmachten erop gericht zijn om geen bewind, mentorschap of curatele te hoeven aanvragen.

In het levenstestament zijn ‘de heer [financieel adviseur] ’ en ‘de bewaarder van de minuutakte (hof: de notaris) dan wel zijn ambtsopvolger’ ieder voor zich gevolmachtigd om de in het levenstestament genoemde bevoegdheden uit te oefenen, indien de rechthebbende hier zelf niet meer toe in staat is wegens wilsonbekwaamheid. Zij zijn bevoegd de aan hen verleende volmacht aan een ander, door hen aangewezen gevolmachtigde te verlenen.

De bevoegdheden van de gevolmachtigden zien onder meer op bankzaken en overige financiële zaken, beheer en administratie, belegging en beschikking, borgtocht, het in rechte optreden, het verwerpen of aanvaarden van nalatenschappen en giften en het nemen van beslissingen inzake medische aangelegenheden en het behartigen van de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende.

Verder is opgenomen dat de volmacht ook geldt voor alle paramedische aangelegenheden en beslissingen over plaatsing in en overplaatsing van en naar medische en/of verzorgingsinstellingen.

Bepaald is dat de gevolmachtigden de onkosten die zij maken bij de uitoefening van de volmacht, bij de rechthebbende in rekening mogen brengen, voor zover de gemaakte kosten passend zijn.

Ook is bepaald dat de gevolmachtigden verantwoording dienen af te leggen aan de rechthebbende. Er is in dit kader bepaald dat wanneer de rechthebbende hiertoe niet in staat is, er rekening en verantwoording dient te worden afgelegd aan de (eventueel) benoemde toezichthouder. Verderop staat in het levenstestament vermeld dat de rechthebbende er bewust voor heeft gekozen om geen toezichthouder aan te stellen, wanneer zij zelf niet in staat is om de rekening en verantwoording af te nemen.

De volmacht eindigt (onder meer) door de instelling van een bewind.

Daarnaast acht het hof van belang dat er geen toezicht is geregeld in het levenstestament voor wat betreft de uitvoering daarvan en ook dat onduidelijk is hoeveel kosten met die uitvoering gemoeid zijn.

Het is bij professionele gevolmachtigden in het algemeen gebruikelijk dat er ook bij een levenstestament, een vorm van controle en toezicht op de rekening en verantwoording is, zoals dit bij een bewind ook is geregeld. Dat dit niet is geregeld maakt dat het volstrekt onduidelijk is hoeveel kosten er gemoeid (zullen) zijn met de uitvoering van het levenstestament. Daarbij heeft in dit geval te gelden dat er twee gevolmachtigden zijn aangewezen, die ieder voor zich de uit de volmacht voortvloeiende werkzaamheden kunnen verrichten, terwijl voor de vergoeding van hun werkzaamheden geen duidelijk kader is gegeven. Beide gevolmachtigden kunnen in rekening brengen hetgeen ‘passend’ is. Dat de notaris in zijn e-mail van 11 juni 2024 heeft toegelicht dat hij nu juist als notaris altijd een sluitende rekening en verantwoording zal bijhouden omdat hij “natuurlijk zelf gebonden is aan streng toezicht”, maakt dit niet anders. Onduidelijk is voor het hof op welk specifiek toezicht hij doelt (anders dan het op termijn afleggen van rekening en verantwoording aan de erfgenamen) nu hij verder geen rekening en verantwoording af kan leggen aan de rechthebbende die wilsonbekwaam is. Nu de notaris niet ter mondelinge behandeling is verschenen heeft hij hierover geen nadere duidelijkheid kunnen bieden.

In het geval van een bewind en mentorschap gelden wettelijk vastgestelde vergoedingen en wordt via de rekening en verantwoording aan de kantonrechter toezicht gehouden op het vermogen van de rechthebbende en op de uitvoering van het bewind, hetgeen meer bescherming en zekerheid biedt.

Voor wat betreft de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende wordt verder in aanmerking genomen dat er binnen afzienbare tijd de nodige beslissingen genomen moeten worden genomen over welke zorg en welke behandelingen de rechthebbende nodig heeft. Er zal veel overleg nodig zijn met diverse zorgverleners, waaronder de huisarts, alsmede met [de zoon 1] en [de partner van zoon 1] , in hun hoedanigheid van mentor en bewindvoerder van [de zoon 2] . Mogelijk komt er een moment dat de rechthebbende niet langer in staat is om thuis te blijven wonen en dan dient er eveneens te worden beslist over haar woonplek. Dit zal dan tevens gevolgen hebben voor [de zoon 2] .

Aangezien [financieel adviseur] heeft verklaard geen ervaring te hebben met dergelijke werkzaamheden en dit van de notaris niet bekend is, worden zij beiden onvoldoende in staat geacht om dergelijke ingrijpende en complexe beslissingen voor de rechthebbende te kunnen nemen.

Deze beslissing zou mogelijk anders zijn geweest wanneer de notaris en [financieel adviseur] een nauwe band met de rechthebbende onderhielden. Hiervan is echter niet, dan wel onvoldoende gebleken. Het hof merkt hierbij op dat het ook ten aanzien van de taken van het mentorschap graag tijdens de mondelinge behandeling van de notaris (immers volledig gevolmachtigde) had vernomen op wat voor manier hij invulling aan deze belangrijke taak had willen geven.

het bewind en mentorschap

[de zoon 1] en [de partner van zoon 1] , die op dit moment beiden zowel bewindvoerder als mentor van de rechthebbende zijn, hebben te kennen gegeven dat zij de uitvoering van het bewind en mentorschap niet langer op zich willen nemen, gelet op de weerstand van de rechthebbende tegen hun benoeming.

Zij hebben, zoals hierboven vermeld, op 12 maart 2024 een verzoek tot ontslag bij de kantonrechter ingediend, waarbij zij de kantonrechter hebben verzocht een professioneel bewindvoerder en mentor te benoemen, op welk verzoek iedere beslissing is aangehouden door de kantonrechter.

Een professioneel mentor en bewindvoerder dient aan de Landelijke kwaliteitseisen te voldoen en staat geregistreerd in het Landelijk Kwaliteitsregister CBM. De kwaliteitseisen zijn bedoeld als een extra vorm van toezicht, naast de rekening en verantwoording die jaarlijks aan de kantonrechter moet worden afgelegd. Voor een professioneel bewindvoerder en mentor geldt voorts dat zij een hogere vergoeding krijgen toegekend dan een niet professionele bewindvoerder en mentor.

Het is het hof ambtshalve gebleken dat zowel de notaris als [financieel adviseur] niet in het register voorkomen, zodat zij niet voor de hogere vergoeding in aanmerking komen en onduidelijk is of zij aan de kwaliteitseisen voldoen. Het hof acht het in deze situatie niet opportuun om een niet-professionele bewindvoerder te benoemen. De rechthebbende beschikt, naar het lijkt, over een aanzienlijk vermogen, hetgeen de nodige werkzaamheden en beslissingen met zich brengt.

Voor wat betreft de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende heeft het hof hiervoor reeds overwogen dat er binnen afzienbare tijd eveneens de nodige beslissingen genomen moeten worden genomen. Gelet op de complexiteit van de hele situatie acht het hof een professioneel mentor het meest in staat om de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende te behartigen.

Ten slotte