Gerechtshof Den Haag 24-09-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1979

Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanuit Nederland naar Polen. De rechtbank Den Haag heeft in de beschikking van 8 augustus 2024 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van de kinderen geweigerd op grond van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag). De vader is het met deze beslissing niet eens. Hij wil dat het hof alsnog de teruggeleiding van de kinderen naar Polen gelast. De moeder is het wel eens met de beslissing van de rechtbank.

Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de vader af en bekrachtigt de bestreden beschikking. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.

De vader is op 22 augustus 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De moeder heeft op 4 september 2024 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof is op 30 augustus 2024 van de zijde van de bijzondere curator het door haar opgemaakte verslag van diezelfde datum ingekomen.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de hierna te noemen kinderen afzonderlijk, en in het geval van [minderjarige 2] in het bijzijn van de bijzondere curator (via MS Teams), gehoord. De voltallige meervoudige kamer van het hof was bij beide kindgesprekken aanwezig.

De mondelinge behandeling heeft op 10 september 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

• de vader, bijgestaan door zijn advocaat en mevrouw [tolk] , tolk in de Poolse taal;

• de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

• de bijzondere curator (via telefoonverbinding);

• de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger raad] .

De advocaat van de vader heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd en deze voorgedragen.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Polen afgewezen.

De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn inleidende verzoek, strekkende tot teruggeleiding van de kinderen naar Polen, alsnog toe te wijzen en de voorlopige voogdij uit te spreken, waarbij de moeder de (proces)kosten van de vader en beide instanties dient te voldoen. Indien het hof de bestreden beschikking bekrachtigt ten aanzien van de teruggeleiding, verzoekt de vader de moeder alsnog te veroordelen tot betaling van de (proces)kosten van de vader in beide instanties.

De moeder verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen is gebaseerd op het Verdrag, waarbij zowel Nederland als Polen partij zijn.

Aangezien de kinderen hun werkelijke verblijfplaats hebben in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de kinderen onmiddellijk voor de overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Polen hadden. Ook is niet in geschil dat de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen over de kinderen en dat de moeder de kinderen naar Nederland heeft meegenomen zonder toestemming van de vader of vervangende toestemming van de Poolse rechter. Gelet hierop is sprake van een ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Nederland als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag.

Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.

Nu minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de kinderen naar Nederland en de indiening van het teruggeleidingsverzoek in eerste aanleg door de vader, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Polen te volgen, tenzij sprake is van een van de in het Verdrag genoemde weigeringsgronden. De moeder beroept zich primair op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 2 van het Verdrag en subsidiair op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.

Voordat het hof overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van deze weigeringsgronden, zal het hof vermelden wat daarover in het Verdrag staat. Daarbij betrekt het hof ook de relevante rechtspraak van de Hoge Raad.

Op grond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan de rechter weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.

De vader stelt zich primair op het standpunt dat de kinderen niet een zodanige leeftijd en mate van rijpheid hebben dat met hun mening rekening kan en mag worden gehouden. Daarnaast stelt de vader dat niet gebleken is dat de kinderen dusdanig ernstige bezwaren hebben tegen terugkeer naar Polen dat sprake is van verzet.

De moeder stelt dat uit onder meer de verslagen van de bijzondere curator blijkt dat de kinderen zich sterk verzetten tegen een terugkeer naar Polen. Zij is van mening dat beide kinderen een leeftijd en mate van rijpheid hebben bereikt waarop zij de gevolgen van hun keuze in voldoende mate kunnen overzien om in hun verzet serieus te worden genomen.

Aan het hof ligt ten eerste voor de vraag of de kinderen op dit moment een leeftijd en mate van rijpheid hebben die rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden. Daarbij neemt het hof in aanmerking of zij de consequenties van wat zij verklaren kunnen overzien, ook op de langere termijn. Verder moet worden beoordeeld of de verklaringen helder, consistent en nadrukkelijk de wens van de kinderen zelf weergeven. Het hof is – ook gelet op de leeftijd van de kinderen – van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat beide kinderen deze leeftijd en mate van rijpheid hebben bereikt. [minderjarige 1] is 14 jaar en [minderjarige 2] is 12 jaar. Gebleken is dat beide kinderen consistent zijn in hun mening niet terug te willen keren naar Polen en dat zij deze mening goed kunnen verwoorden. De vader heeft gesteld dat de kinderen zijn beïnvloed door de moeder en dat hun verzet is ingegeven door loyaliteitsproblematiek. Het hof kan niet geheel uitsluiten dat loyaliteitsproblematiek en beïnvloeding door de moeder een rol spelen bij de meningsvorming van de kinderen, nu de kinderen bij de moeder wonen en zij de dagelijkse verzorger van de kinderen is. Echter, dit neemt niet weg dat het verzet van beide kinderen gelet op de eigenheid van hun verklaringen als authentiek moet worden aangemerkt. In de verslagen van de bijzondere curator in het kader van zowel deze teruggeleidingsprocedure als de teruggeleidingsprocedure in 2022 en 2023 is te lezen dat beide kinderen (op hun eigen manier) in staat zijn om de situatie goed te overzien en om hun mening weloverwogen en duidelijk over te brengen. Dit was ook tijdens de met het hof gevoerde kindgesprekken het geval. De kinderen hebben hun gedachten en gevoelens goed onder woorden kunnen brengen, waren consistent en helder in hun verhaal en konden duidelijk motiveren waarom zij niet terug willen naar Polen. Zij kwamen op het hof leeftijdsadequaat over. Het hof is daarom van oordeel dat met de mening van de kinderen rekening moet worden gehouden.

Het hof zal hierna beoordelen of datgene wat de kinderen naar voren hebben gebracht, bijvoorbeeld in gesprekken met de bijzondere curator en met het hof, moet worden aangemerkt als verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Bij het beantwoorden van deze vraag moet worden gekeken naar de ernstige bezwaren die de kinderen geven tegen een terugkeer naar Polen en hoe zij tot die bezwaren zijn gekomen. Er is geen sprake van verzet in de zin van het verdrag als het alleen gaat om een voorkeur om in Nederland te blijven.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij beide kinderen sprake is van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Het hof verenigt zich op dit punt – na eigen afweging – met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat oordeel berust. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Beide kinderen zijn consistent in hun verzet tegen een terugkeer naar Polen. De ernstige bezwaren die zij hebben geuit komen volgens de kinderen voort uit zeer negatieve ervaringen met de vader en met Polen. Zo geven beide kinderen aan dat zij zijn mishandeld door de vader. Ze hebben meerdere keren verklaard dat ze bijvoorbeeld door de vader zijn geslagen en geduwd en dat de vader tegen hen heeft geschreeuwd. Hoewel de vader de mishandelingen ontkent, heeft het hof geconstateerd dat het vertellen over hun contact met de vader veel met de kinderen doet. Zo heeft het hof gezien dat [minderjarige 1] erg emotioneel wordt en dat [minderjarige 2] juist opvallend vlak is in zijn emotie. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de bijzondere curator tijdens de zitting in hoger beroep heeft aangegeven dat een heel vlakke emotie ook een vorm van verzet kan zijn en voorts dat het erkennen van de (intense) gevoelens van de minderjarigen in hun belang is en los staat van de vraag of het al dan niet waar is dat de vader de kinderen zou hebben mishandeld.

Het verzet van de kinderen is, naast het contact met de vader, ook ingegeven door hun ervaringen met Polen en Poolse mensen. Beide kinderen hebben verklaard dat zij geen positieve herinneringen hebben aan hun tijd in Polen. In tegenstelling tot hun situatie in Nederland, hadden de kinderen in Polen geen vrienden en gingen ze niet met plezier naar school. Zij hadden al langere tijd geen contact met de overige familie in Polen. Beide kinderen geven aan dat zij gewend zijn op de school in Nederland, het daar goed doen en daar vrienden hebben. [minderjarige 1] heeft verder benadrukt dat zij een baantje heeft bij [winkel] .

De vader stelt dat de kinderen negatief zijn beïnvloed door de moeder en dat zij niet de gelegenheid hebben gekregen om een eigen mening te vormen omdat de moeder de kinderen bij de vader en Polen heeft weggehouden. Het hof begrijpt waar deze stelling van de vader vandaan komt. Dit hof heeft bij beschikking van 9 februari 2023 bepaald dat de kinderen moeten worden teruggeleid naar Polen. De moeder en de kinderen zijn kort daarna teruggegaan naar Polen. Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de zitting in hoger beroep is besproken is het volgende over deze periode gebleken. Nadat de kinderen naar Polen zijn teruggekeerd, heeft de vader – ondanks de door de Poolse rechter vastgestelde omgangsregeling – weinig contact met hen gehad. De vader heeft aangegeven regelmatig voor een dichte deur te hebben gestaan. De moeder heeft daarover naar voren gebracht dat de kinderen absoluut geen contact met de vader wilden, dat de vader vaak onaangekondigd voor de deur stond en dat soms sprake was van miscommunicatie. De moeder stelt dat zij ervoor heeft gekozen om de overdracht bij een politiebureau te laten plaatsvinden, zodat zij kon laten zien dat zij daadwerkelijk aan de omgangsregeling wilde meewerken. De Poolse rechtbank heeft uiteindelijk bij beslissing van 18 maart 2024 een dwangsom aan de vrouw opgelegd voor nakoming van de omgangsregeling. Gebleken is verder dat de moeder de kinderen na hun terugkeer naar Polen niet naar een Poolse school heeft laten gaan. De kinderen hebben hun lessen online bij hun Nederlandse school gevolgd. De moeder heeft hierover naar voren gebracht dat zij dit heeft gedaan zodat de kinderen hun schooljaar, zonder wisseling van school, zouden kunnen afmaken. Uiteindelijk zijn de moeder en de kinderen in 2024 weer teruggekeerd naar Nederland. De vader benadrukt dat de kinderen voor hun eerste vertrek naar Nederland in 2022 in Polen vrienden, hobby’s en een school hadden.

Hoewel ook het hof de indruk heeft dat de kinderen niet volledig zijn teruggekeerd naar hun Poolse leven, vormen de hiervoor genoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof geen aanleiding om het verzet van de kinderen nu anders te beoordelen. Naar het oordeel van het hof lijken de kinderen zich, op basis van hun eigen mening, vrij en onafhankelijk van de mening van de moeder te kunnen uiten. Het hevige verzet van de kinderen is gebaseerd op hun eigen gevoelens en belevingen en het gaat niet (alleen) om een voorkeur voor een verblijf in Nederland. Het hof benadrukt dat beide ouders een rol hebben gespeeld in het ontstaan van de situatie waar de kinderen zich nu in bevinden. Hoewel de moeder de kinderen wederom zonder toestemming van de vader of de rechter heeft overgebracht naar Nederland, heeft ook de vader – naar het oordeel van het hof – een aandeel gehad in de ontstane situatie. Het hof kan weliswaar niet vaststellen wat zich in het verleden tussen de vader en de kinderen heeft afgespeeld, maar op basis van de stukken en de mondelinge behandeling is het hof van oordeel dat de vader zich niet kan of heeft willen openstellen voor de gevoelens en belevingen van de kinderen. Bovendien heeft hij niet willen meewerken aan het door de rechtbank in Polen gelaste onderzoek van het Adviesgevend Team Gerechtelijke Deskundigen (OZSS), waardoor het OZSS slechts een gedeeltelijk advies aan de Poolse rechtbank kon geven. Dit heeft de voortgang van de Poolse echtscheidingsprocedure, waarin ook een verzoek van de moeder tot vervangende toestemming voor verhuizing voorligt, niet bevorderd en ook daar lijden de kinderen onder. Het hof wijst partijen nog op hetgeen de raad tijdens de zitting in hoger beroep heeft aangegeven, namelijk dat de strijd tussen de ouders de kinderen hun onbelaste jeugd heeft ontnomen, hetgeen schadelijk is voor hun ontwikkeling. Het hof geeft partijen mee om het advies van de raad om hulpverlening voor de kinderen in te zetten over te nemen en benadrukt daarbij de opmerking van de bijzondere curator dat het voor de kinderen, die hun identiteit vanuit beide ouders ontwikkelen, heel belangrijk is dat zij van beide ouders ervaren dat de persoon van de andere ouder, hun land en hun cultuur positief is en er mag zijn.

Het voorgaande brengt met zich dat het beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag voor beide kinderen slaagt. Gelet hierop behoeft het beroep op artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag en artikel 13 lid 4 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering geen bespreking meer.

Voor zover de vader een beroep doet op artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) , het recht op family life, dan wel (het hof begrijpt) artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), overweegt het hof als volgt. Ook in zaken van internationale kinderontvoering staat het belang van het kind voorop. Het hof is van oordeel dat met afwijzing van het verzoekt tot teruggeleiding geen afbreuk wordt gedaan aan het belang van de kinderen. Daarnaast is het hof niet gebleken dat de moeder onwelwillend is met betrekking tot het contact tussen de kinderen en de (familie van de) vader. Het hof gaat daarom voorbij aan het beroep van de vader op artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK.

Ten aanzien van de stelling van de vader dat een afwijzing van zijn verzoek tot teruggeleiding in strijd zou zijn met de goede procesorde, omdat daarmee vooruitgelopen zou worden op een beslissing over de uiteindelijke verblijfplaats van de kinderen, overweegt het hof dat een teruggeleidingsprocedure een ordemaatregel betreft waarin geen oordeel omtrent het gezag- en omgangsrecht wordt gegeven (HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). Het hof verwerpt dan ook deze stelling van de vader.

Gelet op het voorgaande zal het hof het hoger beroep van de vader afwijzen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking bekrachtigt en, net als de rechtbank, het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Polen afwijst.

Nu het hof het verzoek tot teruggeleiding afwijst bestaat er, anders dan de vader stelt, geen aanleiding om de moeder in de proceskosten te veroordelen. Het hof zal dit verzoek van de vader dan ook afwijzen.

Nu het hof het teruggeleidingsverzoek van de vader afwijst op grond van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag, dient het hof op grond van artikel 29 lid 2 Brussel II-ter ambtshalve het certificaat in bijlage I bij Brussel II-ter af te geven. Op grond van artikel 29 lid 3 onder a, b en c Brussel II-ter zal het hof dit certificaat, samen met deze beschikking en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, via de Centrale Autoriteit doorsturen naar Polen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.