Gerechtshof Den Haag 01-08-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:2238

Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] vanuit Kyrgyzstan naar Nederland.

De rechtbank Den Haag heeft in een beschikking van 18 juni 2024 (hierna: de bestreden beschikking) de verzoeken van de vader, strekkende tot de onmiddellijke teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland en een veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure, afgewezen. De vader is het niet met die beslissing eens en komt daarvan in hoger beroep. Hij verzoekt het hof om zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.

In deze beschikking wijst het hof de verzoeken van de vader af. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank wordt bekrachtigd, onder aanvulling van de gronden. In deze beschikking legt het hof uit hoe het tot deze beslissing is gekomen. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is.

De vader is op 20 juni 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De mondelinge behandeling heeft op 4 juli 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

• de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

• de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger raad] .

De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. Het hof heeft de moeder op 25 juni 2024 opgeroepen per e-mail op een door de vader opgegeven e-mailadres, op 25 juni 2024 per aangetekende brief op een door de vader opgegeven adres van de moeder en vervolgens heeft de griffier de moeder op 28 juni 2024 opgeroepen om op de zitting te verschijnen door een advertentie in de Staatscourant.

Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen hebben - volgens de Basisregistratie Personen (BRP) - in Nederland met elkaar samengeleefd.

Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over [minderjarige] uit.

Volgens de BRP is de moeder op 23 januari 2024 uitgeschreven in verband met emigratie naar een onbekend adres in het buitenland.

De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder heeft de Oezbeekse nationaliteit en [minderjarige] heeft -in elk geval- de Nederlandse nationaliteit.

De vader heeft zich gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. 23/0087.

De vader heeft op 24 oktober 2023 aangifte bij de politie in Nederland gedaan van het onrechtmatig achterhouden van [minderjarige] door de moeder.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de vader, strekkende tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland en een veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure, afgewezen.

Het hof zal hieronder eerst ingaan op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de bevoegdheid van dit hof. Daarna zal het hof de grieven van de vader achtereenvolgens bespreken.

Het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige] is gebaseerd op het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: het Verdrag of HKOV) in verbinding met de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uwik).

Om te beginnen moet het hof ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek van de vader. Kyrgyzstan is geen partij bij het Verdrag. Daarom moet de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld worden aan de hand van de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht, in dit geval artikel 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (zie HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085).

Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv komt de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toe, aangezien de vader ten tijde van het inleiden van deze procedure zijn gewone verblijfplaats in Nederland had.

Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

De vader grieft tegen de beslissing van de rechtbank om desverzocht geen nieuwe mondelinge behandeling te gelasten nadat de vader niet was verschenen op de mondelinge behandeling van 4 juni 2024. Het hof overweegt dat de vader en zijn advocaat volgens de bestreden beschikking correct zijn opgeroepen voor de zitting van 4 juni 2024, hetgeen de vader in hoger beroep niet heeft betwist. Dat de rechtbank op het verzoek van de advocaat van de vader – om een nieuwe mondelinge behandeling te gelasten – afwijzend heeft gereageerd, levert derhalve geen strijd op met het in artikel 87 lid 8 Rv vervatte recht op een mondelinge behandeling. Het hof overweegt voorts dat, zo er al sprake is geweest van fouten of omissies in eerste aanleg, deze fouten of omissies in hoger beroep zijn hersteld, nu de vader in hoger beroep is gekomen en alsnog voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt in dit geschil kenbaar te maken en een nadere toelichting te geven op de mondelinge behandeling van 4 juli 2024. Gelet hierop heeft de vader geen belang bij een verdere bespreking van deze grief.

De vader stelt dat vanaf 7 oktober 2023 sprake is van ongeoorloofde achterhouding van [minderjarige] in Kyrgyzstan, in de zin van artikel 3 HKOV.

Omdat Kyrgyzstan geen partij is bij het Verdrag, kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast bij de inhoudelijke beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader, gelet op wat is bepaald in artikel 1 juncto artikel 4 HKOV. De verdragsregeling kan in een geval als dit, waarbij de teruggeleiding uit een niet-verdragsland wordt verzocht, ‘als punt van oriëntatie’ worden gehanteerd bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek. Dat houdt in dat het hof in het algemeen de nodige ruimte heeft om, indien daartoe aanleiding bestaat, af te wijken van de verdragsregeling.

In artikel 3 HKOV is bepaald dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding wanneer:

1. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had; en

2. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de vader en de moeder het gezamenlijk gezag over [minderjarige] hebben. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof voldoende aangetoond dat de moeder en [minderjarige] sinds medio augustus 2023 – met instemming van de vader – in Kyrgyzstan verbleven om daar de familie van de moeder te bezoeken, waarna zij naar Nederland zouden terugkeren op 7 oktober 2023. Op 6 oktober 2023 vernam de vader dat de moeder en [minderjarige] niet zouden terugkeren naar Nederland. De vader heeft toen direct een (retour)vliegticket naar Kyrgyzstan geboekt voor hem en voor [minderjarige] om [minderjarige] op te halen, maar omdat de moeder [minderjarige] niet aan hem wilde meegeven, keerde hij op 9 oktober 2023 onverrichterzake terug naar Nederland. Sindsdien zijn de ouders met elkaar in conflict over het antwoord op de vraag of [minderjarige] moet terugkeren naar Nederland. Nu [minderjarige] zonder toestemming van de vader niet op 7 oktober 2023, de datum waarop zij volgens mededeling van de vader had moeten terugkeren, is teruggekeerd uit Kyrgyzstan, moet het hof het ervoor houden dat vanaf dat moment sprake van ongeoorloofde achterhouding van [minderjarige] door de moeder in de zin van artikel 3 HKOV.

Ingevolge artikel 12 lid 1 van het HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.

Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde achterhouding van [minderjarige] in Kyrgyzstan en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de vader, dient op grond van artikel 12 lid 1 HKOV de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige] naar Nederland te volgen, tenzij sprake is van één van de in het Verdrag genoemde weigeringsgronden of, aangezien Kyrgyzstan geen partij is bij het Verdrag, als toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding anderszins afbreuk zou doen aan het belang van [minderjarige] .

Het hof overweegt dat de moeder niet in de procedure is verschenen en daarom geen verweer heeft gevoerd.. Het hof is van oordeel dat de bijzondere en specifieke omstandigheden van deze zaak maken dat het teruggeleidingsverzoek toch moet worden afgewezen en legt hieronder uit hoe het tot dat oordeel komt.

Het hof stelt voorop dat in de zaken waarin de betrokken landen zijn aangesloten bij het Verdrag het collectieve belang dat is gediend bij voorkoming van internationale kinderontvoeringen prevaleert boven de individuele belangen van de betrokken minderjarigen, conform het bepaalde in artikel 1 sub a HKOV. In de onderhavige zaak is een van de betrokken landen niet aangesloten bij het Verdrag. Dit betekent dat de rechter met name ook het belang van het kind dient te betrekken in zijn oordeelsvorming over de toe- dan wel afwijzing van het verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding (zie Hoge Raad 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085, r.o. 4.2.6).

Het hof overweegt dat [minderjarige] pas anderhalf jaar oud is en dat zij met de moeder in Kyrgyzstan verblijft sinds zij zes maanden oud is. Gelet op hetgeen de raad ter zitting heeft verklaard – dat [minderjarige] op een cruciale leeftijd is voor de hechting aan haar ouders – acht het hof het van belang dat zij niet gescheiden wordt van de moeder. Het hof neemt daarbij in overweging dat [minderjarige] aan de moeder gehecht is en dat zij de vader sinds januari 2024 niet in levende lijve heeft gezien. De moeder beschikt niet over een woonadres in Nederland. De vader heeft de moeder uitgeschreven uit de BRP met de vermelding: vertrokken naar onbekend. Doordat de vader aangifte heeft gedaan tegen de moeder wegens onttrekking van [minderjarige] aan zijn ouderlijk gezag riskeert de moeder hier strafrechtelijke vervolging. De vader heeft gesteld dat hij volgens de Centrale autoriteit internationale kinderontvoering (Ca) in Nederland verplicht was om bij zijn aanvraag een proces-verbaal van aangifte over te leggen, maar dit volgt geenszins uit de Handreiking Stelsel Internationale Kinderontvoering voor inkomende zaken Centrale autoriteit Internationale Kinderontvoering (te raadplegen via www.overheid.nl). Integendeel, daarin is vermeld dat uitgangspunt in het HKOV is dat de betrokken partijen de gevolgen van een ongeoorloofde overbrenging van kinderen ongedaan maken binnen de kaders van het civiele recht. Het staat ouders echter vrij om naast de civiele procedure onder het HKOV ook een strafrechtelijke procedure te starten door aangifte te doen bij de politie met als doel de – gedwongen – terugkeer van het kind en eventueel de meenemende ouder. De Ca bemoeit zich niet met een dergelijke strafrechtelijke procedure. Door de strafrechtelijke aangifte en de uitschrijving uit het BRP is de terugkeer van de moeder naar Nederland sterk bemoeilijkt en bestaat het risico dat zij en [minderjarige] bij teruggeleiding van laatstgenoemde, in elk geval voorlopig, van elkaar worden gescheiden. Het hof acht dat niet in het belang van [minderjarige] . Het hof overweegt voorts dat [minderjarige] zich in Kyrgyzstan in het familienetwerk van de moeder bevindt. In Nederland woont geen familie van de moeder noch van de vader. Bovendien heeft de vader een fulltime baan en hij kan desverzocht niet verklaren hoe hij de verzorging van de anderhalf jaar oude [minderjarige] hier op zich zal nemen, anders dan met behulp van kinderopvang en vrienden. Op basis van het voorgaande acht het hof het risico dat een bevel tot teruggeleiding schadelijke dan wel traumatische gevolgen heeft voor [minderjarige] reëel.

De vader heeft gesteld, dat hij contact heeft met een advocaat in Kyrgizstan over een teruggeleiding van [minderjarige] . Die advocaat zou hebben meegedeeld dat een toewijzende beslissing in Nederland helpend kan zijn voor een rechterlijk bevel tot teruggeleiding in Kyrgizstan. De vader heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Informatie van de advocaat van de vader aldaar hierover is niet overgelegd. Ook stelt de vader dat een door de Nederlandse rechter gegeven bevel tot teruggeleiding in Kyrgizstan kan worden ten uitvoer gelegd door het aldaar starten van een exequaturprocedure. Ook deze stelling is niet onderbouwd, iedere toelichting op deze stelling ontbreekt. Op voorhand staat dan ook niet vast dat de beslissing van de Nederlandse rechter tot gedwongen afgifte en teruggeleiding vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging in Kyrgyzstan. Ook dit is een omstandigheid die het hof in aanmerking neemt voor de beslissing over de teruggeleiding.

Het hof acht het op basis van de - onweersproken - stellingen van de vader geraden dat de situatie in Kyrgyzstan goed wordt onderzocht, maar het hof kan op basis van het bovenstaande geen bevel tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland geven. De vraag waar en bij wie van de ouders [minderjarige] haar uiteindelijke verblijfplaats moet hebben, kan in deze procedure niet worden beantwoord. De belangenafweging bij de beantwoording van die vraag moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure, waarin alleen een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). Grief II van de vader slaagt niet.

Gelet op de familierechtelijke aard van de zaak zal het hof de proceskosten compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vader heeft naar het oordeel van het hof geen zodanig bijzondere omstandigheden aangevoerd die ertoe moeten leiden dat van de gebruikelijke compensatie van proceskosten in familiezaken dient te worden afgeweken. Van misbruik van procesrecht dan wel van nodeloos veroorzaakte kosten is het hof evenmin gebleken.

Dit leidt tot de volgende beslissing.