Parket bij de Hoge Raad 13-12-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1351

Uitgangspunt van ons recht is dat de beneficiair aanvaarde nalatenschap door de erfgenamen zelf wordt vereffend ³. In het geval van beneficiaire aanvaarding door één of meer erfgenamen moet de nalatenschap worden vereffend volgens de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW (art. 4:202 t/m 4:226 BW) en zijn alle erfgenamen vereffenaar (art. 4:195 lid 1 BW) ⁴. Tenzij de kantonrechter anders bepaalt, oefenen de erfgenamen hun bevoegdheden als vereffenaars bovendien samen uit, maar daden van gewoon onderhoud en tot behoud van de goederen, en in het algemeen daden die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder van hen zo nodig zelfstandig worden verricht (art. 4:198 BW) .

Vereffening is niet in de wet gedefinieerd, maar kan worden omschreven als het innen van daarvoor in aanmerking komende vorderingen en het betalen van (opeisbare) schulden van de nalatenschap ⁵. Een vorm van beheer dus. Het is in algemene zin gericht op een ordelijke, geconcentreerde liquidatie van de nalatenschap ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ⁶. Vereffening strekt dan ook met name ter bescherming van de belangen van de schuldeisers van de nalatenschap ⁷. Uitgangspunt is dat de vereffening vooraf gaat aan de verdeling van de nalatenschap ⁸. Als er meerdere erfgenamen zijn, strekt vereffening ertoe de nalatenschap gereed te maken voor verdeling ⁹.

Een vereffenaar dient de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen (art. 4:211 lid 1 BW) . Dit kan worden gezien als de kerntaak van de vereffenaar; zijn taken staan in het teken daarvan ¹⁰. De wettelijke vereffening is een flexibele rechtsfiguur, waarbij verschillende bepalingen verlichting of juist verzwaring van de taken van de vereffenaar kunnen meebrengen ¹¹. De wet kent verschillende vormen van vereffening, die samenhangen met de reden waarom de vereffening moet plaatsvinden en langs welke weg de vereffenaar is aangesteld: zijn het de gezamenlijke erfgenamen, of is het een door de rechter aangestelde vereffenaar ¹². Bij beneficiaire aanvaarding betreft het een ‘lichte vereffening’ ¹³. Zo volgt uit art. 4:221 lid 1 BW dat op de erfgenamen-vereffenaren de verplichtingen van art. 4:214 lid 1 en 5 (‘formele’ oproeping schuldeisers en opmaken vorderingenlijst) en art. 4:218 BW (opmaken rekening en verantwoording en uitdelingslijst) slechts rusten wanneer de kantonrechter dit bepaalt ¹⁴. De erfgenamen-vereffenaars zijn nog wel verplicht tot het maken van een boedelbeschrijving (art. 4:211 lid 3 BW) ¹⁵ en om zich ‘informeel’ in verbinding te stellen met de schuldeisers van de nalatenschap (art. 4:214 lid 2 BW) . Wanneer een erfgenaam bovendien blijkt dat de schulden van de beneficiair aanvaarde nalatenschap de baten overtreffen, doet hij hiervan zo snel mogelijk mededeling aan de kantonrechter (art. 4:199 lid 2 BW) . De erfgenamen zijn vanzelfsprekend ook verplicht de schulden van de nalatenschap te voldoen ¹⁶.

Subonderdeel 1A klaagt dat in rov. 5.3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het oordeel van de kantonrechter over de ontvankelijkheid van het verzoek tot opheffing van de Zus te bekrachtigen. Het hof stelt vast dat de Broer en de Zus gezamenlijk vereffenaar zijn van de nalatenschap. Art. 4:195 BW bepaalt dat wanneer een nalatenschap beneficiair is aanvaard, alle erfgenamen vereffenaar zijn. Art. 4:198 BW bepaalt dat de erfgenamen hun bevoegdheden gezamenlijk uitoefenen, tenzij de kantonrechter anders bepaalt. De vereffenaar vertegenwoordigt de erfgenamen zowel in als buiten rechte (art. 4:211 lid 2 BW) . De opheffing van de vereffening is geregeld in art. 4:209 BW. Deze kan plaatsvinden op verzoek van de vereffenaar of een belanghebbende. Het hof oordeelt terecht dat de vereffenaars samen dienen op te treden en dus samen de opheffing van de vereffening moeten verzoeken. Volgens het hof heeft de kantonrechter in dit geval echter terecht anders bepaald en de Zus ontvangen in haar verzoek ook al heeft zij dat verzoek niet samen met de Broer of met zijn instemming ingediend. Dit is onjuist, omdat de wet immers alleen een gezamenlijke bevoegdheid kent voor de vereffenaars om in rechte op te treden. Bij verschil van mening tussen vereffenaars kan bij de rechtbank om een andere vereffenaar worden verzocht (art. 4:203 BW) , maar er bestaat wettelijk geen uitzondering op grond waarvan kan worden afgeweken van de regel dat de vereffenaars hun bevoegdheden gezamenlijk uitoefenen en dus ook in rechte gezamenlijk moeten optreden. Daaraan doet hetgeen het hof in rov. 5.3 verder heeft overwogen over onder meer het meningsverschil tussen partijen en de betrokkenheid van de Broer bij de onderhavige procedure niets af.

Het hof heeft in rov. 5.3, na vooropstelling dat de Zus en de Broer in beginsel samen de opheffing van de vereffening moeten verzoeken, geoordeeld dat de kantonrechter hier ‘terecht anders heeft bepaald’. Het hof daarmee kennelijk geoordeeld dat de kantonrechter (impliciet) op grond van art. 4:198 BW ‘heeft bepaald’ dat de Zus bevoegd is dat verzoek alleen te doen. De klacht van het subonderdeel dat daarvoor geen wettelijke grondslag is, treft in deze lezing dan ook geen doel.

Uit art. 4:198 BW volgt de regel dat de erfgenamen hun bevoegdheden als vereffenaars tezamen uitoefenen. Procedures moeten dan (in beginsel) ook door en tegen erfgenamen-vereffenaars gezamenlijk worden ingesteld ³¹. Van het verzoek tot opheffing van de vereffening ex art. 4:209 lid 1 BW wordt ook aangenomen dat de erfgenamen-vereffenaars dat gezamenlijk moeten doen ³². Art. 4:198 BW bevat hier echter twee uitzonderingen op: 1) ‘tenzij de kantonrechter anders bepaalt’ en 2) de erfgenamen kunnen zo nodig bepaalde daden zelfstandig verrichten. De eerste uitzondering loopt parallel met die van art. 4:206 lid 2 BW, waarin met betrekking tot de door de rechtbank aangestelde vereffenaren is bepaald dat ieder van hen alle werkzaamheden alleen kan verrichten ‘tenzij bij de benoeming of later door de kantonrechter anders wordt bepaald’ en met art. 3:168 lid 2 BW, een van de algemene bepalingen over de gemeenschap, op grond waarvan de kantonrechter een beheersregeling kan treffen ³³. De tweede uitzondering lijkt op die van art. 3:170 BW, op grond waarvan deelgenoten in een gemeenschap handelingen die dienen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, zo nodig ieder zelfstandig kunnen verrichten ³⁴.

Art. 4:198 BW geeft de kantonrechter dus de bevoegdheid om een andere bevoegdheidsverdeling te bepalen. Uit de bewoordingen van art. 4:198 BW blijkt niet in welke gevallen de kantonrechter dat al dan niet kan doen. De wetsgeschiedenis biedt op dat punt ook geen duidelijkheid ³⁵. In de literatuur wordt aangenomen dat de kantonrechter van zijn bevoegdheid om te bepalen dat één of meer erfgenamen in plaats van alle erfgenamen tezamen de bevoegdheden van vereffenaar kunnen uitoefenen, ‘onder meer’ gebruik kan maken in de situatie dat niet alle erfgenamen aan de vereffening meewerken, hetgeen ‘onder meer’ het gevolg kan zijn van het feit dat niet bekend is wie de erfgenamen precies zijn ³⁶. Ook wanneer één van de vereffenaars een tegenstrijdig belang heeft, kan de kantonrechter bepalen dat de andere vereffenaars hun bevoegdheden gezamenlijk uitoefenen en de erfgenamen vertegenwoordigen ³⁷.

De wet kent verder de mogelijkheid dat bij beneficiaire aanvaarding de rechtbank op verzoek van een erfgenaam een vereffenaar benoemt (art. 4:203 lid 1 sub a BW) , waarbij de door de rechtbank benoemde vereffenaar in de plaats treedt van de erfgenamen (art. 4:203 lid 2 BW) . De achtergrond van die bepaling is dat de erfgenaam die zelf geen tijd of bekwaamheid heeft om de boedel te vereffenen, daarom nog niet van het voorrecht van boedelbeschrijving verstoken hoeft te worden ³⁸. Als er meer erfgenamen zijn en sommigen willen zelf vereffenen, terwijl anderen een vereffenaar door de rechtbank willen laten benoemen, dan kan de rechtbank de erfgenaam die zich daartoe bereid verklaart als vereffenaar aanwijzen, maar dat hoeft de rechtbank niet te doen ³⁹.

Zowel via toepassing van art. 4:198 BW als art. 4:203 BW kan dus, zij het via een andere route, hetzelfde resultaat worden bereikt, namelijk dat de erfgenamen niet gezamenlijk hoeven te vereffenen. De rechtsklacht is gegrond op de stelling dat de wet alleen een gezamenlijke bevoegdheid van de erfgenamen-vereffenaars om in rechte op te treden kent en dat de enige mogelijkheid om daaraan te ontkomen (bij een geschil tussen de erfgenamen), de benoeming van een vereffenaar door de rechtbank zou zijn. Voor die opvatting is ook enige steun te vinden in lagere rechtspraak. Zo is wel geoordeeld dat de bevoegdheid van de kantonrechter ex art. 4:198 BW om de bevoegdheden te verdelen tussen de erfgenamen niet is bedoeld om onenigheid tussen vereffenaars op te lossen ⁴⁰. De formulering van art. 4:198 BW zou aanleiding geven om slechts een beperkte bevoegdheid aan te nemen om af te wijken van het uitgangspunt van gezamenlijke vereffening en gezien de wetssystematiek zou daarvan alleen kunnen worden afgeweken als voorzieningen moeten worden getroffen ten behoeve van de nalatenschap als geheel, waarbij één of meerdere vereffenaars niet in staat of niet beschikbaar zijn om de bevoegdheden gezamenlijk met de andere vereffenaars uit te oefenen ⁴¹. In geval van een geschil is de geëigende weg om een (professionele) vereffenaar aan te stellen op de voet van art. 4:203 BW ⁴². Rechtbank Limburg had, na vooropstelling van het voorgaande, echter oog voor het onpraktische van die route. Zij wees het verzochte bevoegdheidsverdelingsverzoek op de voet van art. 4:198 BW daarom toch toe, onder meer overwegend dat een verzoek tot het benoemen van een (professionele) vereffenaar volgens art. 4:203 BW zou leiden tot een onevenredige belasting van de toch al zeer geringe nalatenschap ⁴³. Er is overigens ook lagere rechtspraak waarin een bevoegdheidsverdeling op grond van art. 4:198 BW is bepaald zonder dat wordt verondersteld dat de kantonrechter hier slechts een beperkte afwijkingsbevoegdheid zou hebben ⁴⁴.

Een beperkte afwijkingsbevoegdheid valt, anders dan in sommige besproken lagere rechtspraak wel wordt geoordeeld, volgens mij niet (zonder meer) uit art. 4:198 BW, de wetsgeschiedenis of uit de wetssystematiek af te leiden. Dat lijkt mij ook niet wenselijk uit pragmatisch oogpunt. In voorkomende gevallen moet de kantonrechter een andere bevoegdheidsverdeling kunnen bepalen, bijvoorbeeld om uit een vereffeningsimpasse te geraken. Dat kan ook via de route van art. 4:203 lid 1 BW, maar dat ligt niet (altijd) voor de hand. Dat betreft namelijk een procedure bij de rechtbank, terwijl veel van de vereffeningsprocedure al plaats vindt bij de kantonrechter, die een centrale rol heeft bij de vereffening en daarop toezicht houdt (zie bijvoorbeeld de discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter om aanwijzingen aan de vereffenaars te geven van art. 4:210 BW) . Wanneer bijvoorbeeld een opheffingsverzoek bij de kantonrechter is gedaan (zoals hier), zou aanstelling van een vereffenaar door de rechtbank niet alleen leiden tot extra procedures, en extra kosten, maar mogelijk ook tot afstemmingsproblemen of doorkruising van het toezichtsbeleid dat de kantonrechter voert met betrekking tot de vereffening. Dat is niet alleen onpraktisch en naar ik meen ongewenst, ook het (primaire) doel van de vereffening, te weten voldoening van de schuldeisers van de nalatenschap, is daar lang niet altijd mee gediend, lijkt mij. Een andere bevoegdheidsverdeling volgens art. 4:198 BW kan dan juist een praktische en efficiënte manier zijn voor de kantonrechter om geschillen tussen erfgenamen-vereffenaars op te lossen. Die benadering past ook binnen de deformalisering van het procesrecht ⁴⁷ en sluit aan bij wettelijke regelingen waarin de kantonrechter bij verschil van mening tussen bewindvoerders en dergelijke dient te beslissen, zoals bij van geschillen tussen bewindvoerders van een meerderjarige (art. 1:437 lid 3 BW) , tussen vereffenaars bij ontbinding van een rechtspersoon (art. 2:23a lid 2 BW) , tussen executeurs (art. 4:142 lid 3) en tussen bewindvoerders (art. 4:158 lid 2) ⁴⁸. Het past zodoende in het systeem van de wet.

De benadering van de kantonrechter, ‘afgezegend’ door het hof, om in deze zaak een andere bevoegdheidsverdeling ‘te bepalen’, is volgens mij dan ook niet rechtens onjuist. Er is hier sprake een ernstig verschil van mening tussen de enige twee erfgenamen (rov. 5.3). De Zus heeft de schulden van de nalatenschap betaald (‘vereffend’) en heeft vervolgens opheffing van de vereffening verzocht. De Broer is vervolgens in de procedure betrokken en heeft zich (in twee instanties) kunnen uitlaten over het verzoek (rov. 5.3). In dergelijke omstandigheden lag een praktische, efficiënte afwikkeling voor de hand door een andere bevoegdheidsverdeling ‘te bepalen’ ⁴⁹. Daarvoor bestaat ook een wettelijke grondslag in art. 4:198 BW. Daarop stuiten de klachten af.

De vraag of een dergelijke bevoegdheidsverdeling ambtshalve dan wel op verzoek (in een afzonderlijke procedure) moet worden bepaald, komt bij de bespreking van het volgende subonderdeel aan de orde.

Subonderdeel 1B klaagt dat voor zover het hof in rov. 5.3 van oordeel was dat de kantonrechter op basis van art. 4:198 BW anders heeft bepaald, dat ook onjuist of onbegrijpelijk is. De uitzondering van art. 4:198 BW is niet geschreven om (in een lopende procedure tot opheffing) alsnog de bevoegdheid om in rechte op te treden bij één vereffenaar neer te leggen. De wetsgeschiedenis spreekt over het vaststellen van een verdeling van werkzaamheden. Dat duidt op het beheer en niet op vertegenwoordiging in rechte. Mocht worden geoordeeld dat art. 4:198 BW wel de mogelijkheid kent om de bevoegdheid om in rechte op te treden bij één vereffenaar neer te leggen, dan heeft het hof miskend dat de Zus eerst in een aparte procedure had moeten verzoeken om deze bevoegdheid uitsluitend bij haar neer te leggen. Pas nadat de kantonrechter deze bevoegdheid had toegekend was zij bevoegd om als enig vereffenaar een verzoek tot opheffing te doen, waarbij de klacht verwijst naar subonderdelen 2A en 2B waarin wordt aangevoerd dat de Zus ten onrechte niet haar hoedanigheid heeft kenbaar gemaakt in haar verzoekschrift en dat tijdens een lopende procedure niet van hoedanigheid kan worden gewisseld. Daar komt bij dat de kantonrechter in de beschikking van 20 januari 2023 niet (voldoende kenbaar) iets heeft bepaald over de bevoegdheid van de Zus om zelfstandig in rechte op te treden. De kantonrechter is hier helemaal niet op ingegaan. Het is dan ook onbegrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten aanzien van de gezamenlijke bevoegdheid anders heeft bepaald. Mocht de kantonrechter dit impliciet en ambtshalve hebben bepaald, dan is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

Voor zover hier wordt geklaagd dat art. 4:198 BW niet de bevoegdheid behelst om de bevoegdheid om in rechte op te treden bij één vereffenaar te leggen, is dit een herhaling van zetten uit de vorige klacht. Zoals hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 1A uiteen is gezet, biedt die bepaling daarvoor wel een grondslag. Deze klacht faalt dus.

De klacht dat dit in een afzonderlijke procedure had moeten worden gedaan, slaagt volgens mij ook niet. Hier bestaan verschillende opvattingen over. De ‘Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter’ gaat er vanuit dat een andere bevoegdheidsverdeling op grond van art. 4:198 BW bij verzoekschrift door een erfgenaam moet worden verzocht, terwijl tegen een beslissing op dat verzoek hoger beroep open staat ⁵⁰. Perrick lijkt er eveneens (impliciet) vanuit te gaan dat dit moet worden verzocht ⁵¹. Lieber betoogt echter beargumenteerd dat een verzoekschrift niet nodig is ⁵². Hij wijst erop dat in art. 4:198 BW het woord ‘verzoek’, dat in het algemeen een signaal is dat als procesinleiding een verzoekschrift nodig is, niet voorkomt ⁵³. De kantonrechter kan volgens hem ambtshalve in het kader van zijn toezichthoudende taak ⁵⁴ met toepassing van art. 4:198 BW bepalen dat een vereffenaar bevoegd is een verzoek tot opheffing alleen te doen. De kantonrechter kan dat bijvoorbeeld ambtshalve als een soort ‘voorbeslissing’ bepalen in een verzoekschriftenprocedure waarin een van de vereffenaars op de voet van art. 4:209 BW heeft verzocht opheffing van de vereffening te bevelen. Lieber ziet dit als een (effectief) middel van toezicht van de kantonrechter, die daarmee de vereffening kan stroomlijnen en in goede banen kan leiden. Volgens Lieber is ook te verdedigen dat wat de kantonrechter ‘bepaalt’ in het kader van art. 4:198 BW niet in een beschikking hoeft te worden vastgelegd en dat hoger beroep of een ander rechtsmiddel niet aan de orde is ⁵⁵. Dit is in lijn met het hiervoor besproken Duitse recht op dit punt, waar zo’n ambtshalve bevoegdheid wordt aangenomen (zie 3.7).

Hier zijn wij bij een beslispunt beland. Mij lijkt dat de benadering van Lieber (en een analogie met het Duitse recht) het meest praktisch of zo men wil pragmatisch en het best passen bij de aard van de lichte vereffeningsprocedure die in deze zaak aan de orde is. Een andere opvatting zou (ook in deze zaak) betekenen dat de kantonrechter de Zus in haar verzoek niet-ontvankelijk had moeten verklaren, waarna zij diezelfde kantonrechter eerst had moeten verzoeken om te bepalen dat zij een opheffingsverzoek zonder haar Broer mag doen. Niet valt in te zien welk belang daarmee gediend wordt. Het is onnodig formalistisch. Er is met name ook geen probleem met toegang tot de rechter en hoor en wederhoor, zoals Lieber terecht aanvoert: die is voor de andere vereffenaars-erfgenamen gewaarborgd, omdat zij moeten worden opgeroepen in de procedure van art. 4:209 BW. Dat laatste is hier ook gedaan, zodat de klacht dat sprake zou zijn van schending van hoor en wederhoor faalt. De Broer is immers opgeroepen, hij heeft stukken ingediend, is bij de zitting aanwezig geweest en heeft ook inzage gehad in alle stukken en hem is de mogelijkheid geboden te reflecteren op de stellingname van de Zus (rov. 5.3). Terecht heeft het hof de onderhavige zaak dan ook onderscheiden van het geval bij Hof Den Haag, waarin het hof een verzoek tot opheffing gedaan door één erfgenaam-vereffenaar had afgewezen, omdat het verzoek niet was gedaan met instemming van de andere vereffenaars en die andere vereffenaars bovendien niet als belanghebbenden waren opgeroepen bij de mondelinge behandeling bij de kantonrechter ⁵⁶.

Dat het hof heeft geoordeeld dat de kantonrechter een andere bevoegdheidsverdeling ‘heeft bepaald’, is verder niet onbegrijpelijk. Hoewel de kantonrechter dat inderdaad niet uitdrukkelijk is ingegaan op de vraag of de Zus ontvankelijk is in haar verzoek, volgt uit zijn oordeel dat hij haar ontvankelijk heeft geacht, omdat hij het verzoek inhoudelijk heeft behandeld. De kantonrechter heeft aldus impliciet en ambtshalve een bevoegdheidsverdeling ex art. 4:198 BW ‘bepaald’ ⁵⁷. Dat oordeel heeft het hof bekrachtigd. Dat een dergelijke beslissing ambtshalve kan (net als in het Duitse recht) en ook impliciet mogelijk is, zijn wel beslispunten in deze zaak – en ik zou dat als besproken inderdaad willen bepleiten. Daarop stuiten de klachten van subonderdeel 1B in mijn visie af.

Subonderdeel 1C klaagt dat hetgeen het hof verder overweegt in rov. 5.3 over de betrokkenheid van de Broer in de procedure, dat de standpunten van beide vereffenaars zeer uiteen lopen en hun geschillen vooral zouden handelen over de (na de vereffening volgende) verdeling, er niet toe kunnen leiden dat de Zus alsnog ontvankelijk is in haar verzoek tot opheffing, nu de wet uitgaat van een gezamenlijk verzoek van de vereffenaars, althans nu een aan de onderhavige procedure voorafgaande bepaling van de kantonrechter dat de Zus zelfstandig daartoe bevoegd was, ontbreekt. Bij verschil van mening tussen vereffenaars is de route om bij de rechtbank om een andere vereffenaar te verzoeken (art. 4:203 BW) . De wet staat echter niet toe dat een vereffenaar eigenmachtig namens de nalatenschap in rechte optreedt. Daar komt bij dat de Broer heeft gesteld dat de vereffening nog niet is afgesloten, zodat aan verdeling nog niet kan worden toegekomen, zoals bij het hierna volgende onderdeel 3 wordt besproken.

Subonderdeel 2A klaagt dat hof en kantonrechter bovendien hebben verzuimd om de Zus, zo nodig ambtshalve, niet-ontvankelijk te verklaren nu zij niet in hoedanigheid van vereffenaar de onderhavige procedure is begonnen en de Broer niet in hoedanigheid van vereffenaar is benoemd en opgeroepen. Art. 4:209 lid 1 BW schrijft immers voor dat het verzoek tot opheffing moet worden gedaan door een vereffenaar, of dat de vereffenaar behoorlijk moet worden opgeroepen. Daaraan is in het verzoekschrift van de Zus niet voldaan; zij heeft daarin niet kenbaar gemaakt dat zij (mede) in hoedanigheid van vereffenaar optreedt en de Broer (mede) in hoedanigheid van vereffenaar oproept, zodat partijen niet in de juiste hoedanigheid in de procedure zijn betrokken.

Ook dit is in de voorafgaande bespreking al aan de orde geweest. Opheffing van de vereffening kan volgens art. 4:209 lid 1 BW op verzoek van de vereffenaar of van een belanghebbende ⁵⁸. Het verzoek is hier gedaan door de Zus, die zowel erfgenaam als vereffenaar is. De klacht neemt tot uitgangspunt dat zij het verzoek niet in de hoedanigheid van vereffenaar heeft gedaan, maar dat mist feitelijke grondslag. Het hof is immers ingegaan op de wettelijke regels met betrekking tot het procederen door erfgenamen-vereffenaren en de vraag of de Zus bevoegd is dat alleen te doen, dat wil zeggen: zonder medewerking van haar broer, de enige andere erfgenaam-vereffenaar (rov. 5.2 en 5.3). Daarin ligt besloten dat volgens het hof de Zus het verzoek als vereffenaar heeft gedaan.

Het hof heeft verder overwogen dat aan de ontvankelijkheid van de Zus in haar verzoek niet afdoet dat de Broer niet is opgeroepen in zijn hoedanigheid als vereffenaar, maar alleen in zijn hoedanigheid als erfgenaam (rov. 5.3). Volgens het hof is slechts van belang dat de Broer betrokken was: hij is opgeroepen voor de zitting, hij heeft vóór de zitting stukken ingediend, is ter zitting gehoord, zijn gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd en na de zitting is de Broer in de gelegenheid gesteld om alsnog te reageren op eerder door de Zus overgelegde stukken, van welke gelegenheid hij gebruik heeft gemaakt (rov. 5.3). Dat oordeel lijkt mij juist en niet onbegrijpelijk. Uit art. 4:209 lid 1 BW volgt dat op het verzoek wordt gehoord of behoorlijk opgeroepen de verzoeker zelf, alsmede voor zover zij bestaan en bekend zijn, de erfgenamen, de vereffenaar en de boedelnotaris. De Broer is zowel erfgenaam als vereffenaar. Hij is opgeroepen en in beide instanties bij de procedure betrokken geweest. Niet valt in te zien hoe de Broer is benadeeld omdat hij niet (formeel) is opgeroepen als vereffenaar. De klacht licht ook niet toe waarin die benadeling zou zitten. De parallel met het hiervoor besproken geval dient zich aan, waarin één van de erfgenamen-vereffenaars procedeerde tegen de andere erfgenamen-vereffenaars, zonder zichzelf als mede-vereffenaar te hebben gedagvaard ⁵⁹. Alle partijen die er toe doen waren in hoger beroep betrokken (aan één van beide kanten), zodat, zoals de Hoge Raad overwoog, het gezag van gewijsde van de door het hof gegeven beslissing zich uitstrekte tot alle erfgenamen, tevens vereffenaars, en het zonder zin zou zijn te eisen dat appelante ook zichzelf als mede-vereffenaar zou dagvaarden ⁶⁰ Eén en ander geldt hier ook: alle erfgenamen tevens vereffenaars zijn in de procedure betrokken. Daarop stuiten de klachten af.

Subonderdeel 2B klaagt dat het hof met zijn bekrachtiging in rov. 5.3 van het oordeel van de kantonrechter dat de Zus ontvankelijk is in haar verzoek, heeft miskend dat een partij in de loop van de procedure niet van hoedanigheid kan wisselen, en dat (i) de Zus niet gedurende de procedure in hoedanigheid van vereffenaar kon gaan optreden en (ii) de kantonrechter evenmin kon bepalen dat de Zus gedurende de procedure zelfstandig in plaats van gezamenlijk bevoegd was om als vereffenaar in rechte op te treden.

Subonderdeel 3A klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 5.7 niet (voldoende kenbaar) is ingegaan op grief 2 van de Broer in hoger beroep dat de Zus zelf een boedelbeschrijving heeft opgesteld, die niet de instemming heeft van de Broer. Op die essentiële stelling had moeten worden gerespondeerd, omdat die tot een ander oordeel had kunnen leiden. Volgens art. 4:211 lid 3 BW is de vereffenaar verplicht om een onderhandse of materiële boedelbeschrijving op te maken en omdat de vereffenaars hun taken gezamenlijk uitoefenen, is deze verplichting niet nageleefd en is de boedelbeschrijving onbevoegd opgemaakt. Het in rov. 5.7 uitgaan van deze eenzijdig door de Zus gemaakte, maar door de Broer bestreden boedelbeschrijving, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee is net als door de kantonrechter miskend dat de Zus zich ten aanzien van de vermeende geringe waarde van de baten van de nalatenschap niet kan beroepen op een eenzijdig opgemaakte onderhandse boedelbeschrijving. Daaraan doen de overige overwegingen in rov. 5.7 niet af en het hof kon zodoende niet op grond van die eenzijdige boedelbeschrijving concluderen dat voldoende is komen vast te staan dat sprake is van een geringe waarde van de baten van de nalatenschap.

Het opmaken van een boedelbeschrijving lijkt bij eerste beschouwing niet onder de gezamenlijke ‘bevoegdheden’ van vereffenaars te vallen bedoeld in art. 4:198 BW, omdat dat geen bevoegdheid, maar een verplichting is van de erfgenamen-vereffenaars voortvloeiend uit art. 4:211 lid 3 BW. Perrick meent dat art. 4:198 BW meebrengt dat ook de nakoming van verplichtingen door de erfgenamen-vereffenaars gezamenlijk dient te geschieden ⁶¹. In de wetsgeschiedenis zijn wel aanwijzingen voor de ruimere opvatting dat niet alleen bevoegdheden maar ook verplichtingen (en werkzaamheden in het algemeen) door de erfgenamen-vereffenaars gezamenlijk moeten worden uitgeoefend ⁶². Daar moet evenwel bij bedacht worden dat dit aspect van ‘als regel tezamen handelen’ niet in de uiteindelijke wettekst terecht is gekomen.

Als het opmaken van een boedelbeschrijving niet valt onder de verplichting tot gezamenlijk vereffening, dan loopt de klacht daar al op stuk. Maar ook als het opmaken van een onderhandse boedelbeschrijving volgens art. 4:198 BW ook door de erfgenamen gezamenlijk moet gedaan worden, althans als dat instemming vereist van alle erfgenamen-vereffenaars, dan gelden ook voor die verplichting de besproken uitzonderingen van art. 4:198 BW: 1) ‘tenzij de kantonrechter anders bepaalt’, of 2) als sprake is van daden zoals opgesomd in dat artikel. De kantonrechter heeft hier anders bepaald en die beslissing heeft het hof bekrachtigd, zodat uitzondering 1) opgaat, zoals hiervoor al is besproken. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Er lijkt me hier als besproken sprake van een gewenste praktische en pragmatische toepassing van de lichte vereffeningsprocedure. Als, zoals hier, een impasse is ontstaan doordat de erfgenamen-vereffenaars een conflict hebben, dan kan de kantonrechter, zo nodig ambtshalve, een andere taakverdeling opleggen in de zin dat de boedelbeschrijving door één van de erfgenamen-vereffenaren kan worden opgesteld. De belangen van de schuldeisers van de nalatenschap zouden daarbij primair leidend moeten zijn. Die zijn hierdoor niet geschaad in deze zaak, nu het hof oordeelt dat alle schuldeisers zijn voldaan (rov. 5.7). Met de belangen van de erfgenamen-vereffenaars zou daarnaast ook nog rekening moeten worden gehouden, maar wel op secundair en minder zwaarwegend niveau. Het gaat bij vereffening in de eerste plaats om bescherming van de belangen van de schuldeisers, zo is hiervoor besproken. De Broer is ook niet in zijn belangen geschaad: heeft zijn bezwaren tegen de boedelbeschrijving bij zowel kantonrechter (rov. 5) als hof (rov. 5.5 en 5.7) naar voren kunnen brengen. In beide instanties zijn die bezwaren verworpen. De klachten kunnen dan ook niet tot cassatie leiden in mijn optiek.

Subonderdeel 3B klaagt dat het oordeel in rov. 5.3 en 5.7 dat de aldaar genoemde stellingen van de Broer aan de orde moeten komen bij de verdeling van de nalatenschap en de eindconclusie in rov. 5.7 dat voldoende is komen vast te staan dat sprake is van een geringe waarde van de baten van de nalatenschap onjuist of onbegrijpelijk. In appel heeft de Broer aangevoerd dat de gestelde onttrekking een vordering is van de nalatenschap op de Zus die in het kader van de vereffening moet worden vastgesteld. Zolang deze vordering niet (door de vereffenaars) is vastgesteld, is geen sprake van het einde van de vereffening en kan niet worden verdeeld (art. 4:222 BW) . Daarnaast motiveert het hof onvoldoende waarom de bedoelde stellingen van de Broer geen betrekking hebben op schulden van de nalatenschap en in de vereffening moeten worden betrokken.

De laatste volzin maakt duidelijk dat de klacht tevergeefs is, omdat het bestreden arrest hiermee in lijn is: eventuele aanspraken van schuldeisers van de nalatenschap die tevens deelgenoten in de nalatenschap zijn, kunnen worden betrokken in de verdeling. Het hof heeft geoordeeld dat de Zus genoegzaam heeft onderbouwd dat alle schulden van de nalatenschap zijn voldaan en dat ten tijde van de indiening van het verzoek een gering bedrag aan baten van de nalatenschap is overgebleven (rov. 5.7). De stellingen die de klacht opvoert, maken dat oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Die zien enerzijds op een vermeende vordering van de nalatenschap op de Zus en anderzijds op vermeende schulden van de nalatenschap aan de Broer. Beide kunnen aan bod komen bij de verdeling van de nalatenschap tussen de Broer en de Zus, die als enige erfgenamen van de nalatenschap ook de enige deelgenoten in de nalatenschap zijn. Daar ketsen deze klachten op af.

Onderdeel 4 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van één of meer van de hiervoor besproken onderdelen de samenhangende of voortbouwende overwegingen in beschikking ook niet in stand kunnen blijven, zoals rov. 5.4, 5.8 t/m 6 en behoeft geen afzonderlijke bespreking. De klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.