Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep bestrijden het oordeel dat hier sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond.

Van een duurovereenkomst is sprake als de overeenkomst één of beide partijen verplicht tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties ³. Duurovereenkomsten verplichten niet tot eenmalige, voorbijgaande prestaties, maar tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen ⁴. Voorbeelden zijn huurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, maatschap, geldlening tegen rente, verzekering, overeenkomsten met concurrentieverbod ⁵. Er kan een onderverdeling worden gemaakt in (in de wet specifiek geregelde) benoemde duurovereenkomsten en onbenoemde duurovereenkomsten. De laatste categorie ontwikkelt zich met betrekking tot het opzeggingsvraagstuk tegenwoordig voornamelijk in de sfeer van distributieovereenkomsten ⁶.

De conclusie van Strijbos in 1985 dat de rechtspraak de neiging heeft het begrip bepaalde tijd te verruimen tot elke objectieve tijdsbepaling, lijkt nog steeds opgeld te doen. Poutsma en Gardien concluderen op grond van recentere rechtspraak van feitenrechters dat ‘door de bank genomen’ voor kwalificatie als een overeenkomst voor bepaalde tijd voornamelijk van belang is of er een objectief en concreet te bepalen einddatum is ⁹.

Het onderscheid tussen duurovereenkomsten enerzijds en ‘aflopende’ of ‘voorbijgaande’ overeenkomsten anderzijds is relevant voor vraag of een overeenkomst, met instandhouding van hetgeen al ter uitvoering van de overeenkomst is verricht, voor de toekomst door een partij eenzijdig kan worden opgezegd ¹⁰. In dat kader wordt een duurovereenkomst voor bepaalde tijd in literatuur en rechtspraak gelijkgesteld met overeenkomsten voor een bepaald doel of resultaat ¹¹ en overeenkomsten die door ‘volbrenging’ eindigen ¹². Indien de overeenkomst voor bepaalde tijd of voor het bereiken van een bepaald resultaat is aangegaan, is de overeenkomst in beginsel niet opzegbaar, tenzij anders is overeengekomen of de wet anders bepaalt ¹³. Op die regel is slechts als uitzondering aanvaard het geval van onvoorziene omstandigheden volgens art. 6:258 BW ¹⁴.

Omdat het onderscheid tussen kwalificatie en uitleg in onze zaak mogelijk tot verwarring aanleiding kan geven, besteed ik daar in deze inleiding ook kort aandacht aan.

In deze zaak is geen sprake van een eenduidige ‘kwalificatie’ door partijen van de aan de orde zijnde overeenkomst, waarbij de ten processe vaststaande feiten geen grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie, zodat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen zou treden als hij die overeenkomst anders kwalificeert ²¹. Dat volgt uit rov. 4.2 en 4.3: primair standpunt van de man is dat we te maken hebben met een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd en subsidiair doet hij, als het hof vindt dat hier naar partijbedoeling sprake is van niet-opzegbaarheid, beroep op art. 6:248 lid 2 en 6:258 BW, terwijl de vrouw stelt dat hier geen sprake is van een duurovereenkomst, maar van een haar door de man gegeven recht op een deel van het staande huwelijk door de man opgebouwde pensioen, naar aard niet opzegbaar, en als het wel een duurovereenkomst zou zijn, dan is die voor bepaalde tijd aangegaan, namelijk voortdurend tot haar overlijden, zonder mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

Schelhaas en Valk ²² geven aan dat bij de vraag of een overeenkomst als een bepaalde benoemde overeenkomst kan worden aangemerkt beantwoording van de kwalificatievraag als eerste stap uitleg van de overeenkomst veronderstelt, waarbij de partijbedoeling centraal staat, met als tweede stap de eigenlijke kwalificatie, waarbij de partijbedoeling ‘in het algemeen niet bepalend is, althans niet voor zover het toepasselijkheid van dwingend recht betreft’, zo wordt dat door hen verwoord ²³. Zij geven overigens aan dat het onderscheid tussen deze stappen of fasen ‘tegelijk principieel en toch niet geheel scherp (is), net als het onderscheid tussen feit en recht dat het veronderstelt.’

Subonderdeel 1.0 bevat een samenvatting van rov. 4.3 zonder klachten.

In de inleiding van de PI onder A.4-5 stelt de man dat het hof in rov. 4.3 van een onjuist toetsingskader voor duurovereenkomsten voor bepaalde tijd uitgaat zoals onder meer bepaald in Mondia/Calanda, al aangehaald, rov. 3.2. De oordelen uit rov. 4.3 zijn volgens de inleiding onjuist: als het einde van een overeenkomst afhangt van een toekomstige, bepaalde gebeurtenis waarvan het moment onbepaald is, dan is sprake van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die in beginsel opzegbaar is. Het hof is volgens de man rov. 5.2.2 uit Nananda/Golden Earring, al aangehaald, uit het oog verloren, waarin de Hoge Raad expliciet voorop heeft gesteld dat in gevallen waarbij de overeenkomst eindigt door bijvoorbeeld het overlijden van een partij, de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Als gevolg van deze onjuiste kwalificatie van het type duurovereenkomst hanteert het hof ook het verkeerde, voor een duurovereenkomst voor bepaalde tijd geldende toetsingskader.

Subonderdeel 1.1 sluit daar op aan en klaagt dat het oordeel in rov. 4.3 dat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd rechtens onjuist is, omdat bij duurovereenkomsten en overeenkomsten die al dan niet van rechtswege eindigen door het intreden van een bepaalde gebeurtenis, zoals het overlijden van een partij, sprake is van een (duur)overeenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd. In het oordeel ligt besloten dat door het zekere einde van de overeenkomst tussen partijen door het overlijden van een van hen de overeenkomst dus voor bepaalde tijd is aangegaan en als zodanig kwalificeert. Daarmee miskent het hof dat als het einde van een (duur)overeenkomst afhangt van een bepaalde gebeurtenis waarvan onzeker is op welk moment die gebeurtenis plaats zal vinden, sprake is van een (duur)overeenkomst voor onbepaalde tijd. Als die tijdsperiode waarvoor de (duur)overeenkomst is aangegaan onbepaald is, is sprake van een (duur)overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Niettemin zie ik zie deze klacht om twee redenen hoe dan ook geen doel treffen en daarbij speelt meteen het tweede net genoemde aspect van de niet-opzegbaarheid naar partijbedoeling een rol.

De strekking van onderdeel 1 (met inbegrip van subonderdeel 1.1) is dat de overeenkomst in beginsel wél opzegbaar is te achten. De man benadert die kwestie op een indirecte manier, namelijk door te bestrijden dat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, vanuit de gedachte dat als die klachten slagen, de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en dus in beginsel opzegbaar is ²⁸. Dat ziet naar ik meen voorbij aan wat je hier de kern van de zaak zou kunnen noemen, namelijk dat het hof middels uitlegging heeft geoordeeld dat de overeenkomst tot het verdelen van staande huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen in dit geval naar haar aard niet opzegbaar is ²⁹ en dat oordeel is als ik het goed zie in cassatie niet (kenbaar concreet genoeg) bestreden, zodat de man geen belang heeft bij de als hiervoor gezegd op zichzelf mogelijk terecht geformuleerde klacht over de typering van de overeenkomst van partijen als een duurovereenkomst voor bepaalde tijd.

Een overeenkomst heeft immers niet alleen de rechtsgevolgen die partijen zijn overeengekomen, maar ook zodanige die naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) . De aard van de overeenkomst wordt bepaald door verschillende factoren, zoals het type overeenkomst en de daarbij betrokken partijen ³⁰. Het hof heeft geoordeeld dat de aard van de pensioenverdelingsovereenkomst hier meebrengt dat deze niet kan worden opgezegd ³¹: de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de man tot maandelijkse betaling van een bedrag aan de vrouw loopt “vanwege de aard van het ouderdomspensioen” door tot aan het overlijden van één van de partijen. Daarin lijkt mij besloten te liggen dat de overeenkomst (van rechtswege) eindigt als een van de partijen overlijdt, maar ook dat opzegging voordien zich niet met die aard laat verenigen. Dat zelfstandig dragende oordeel wordt in cassatie volgens mij niet concreet bestreden. Hoewel het nu besproken subonderdeel geen motiveringsklacht omvat, voeg ik daar ten overvloede aan toe: dat lijkt mij ook een goed te volgen uitleg hier. Het is een overeenkomst tot verdeling van het ouderdomspensioen van de man gemodelleerd naar de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding die echtgenoten een wettelijk recht geeft op pensioenverevening, ongeacht of partijen in gemeenschap van goederen zijn getrouwd ³² (zie rov. 2.5 waarin het hof de man citeert: “(…) Wat ik dus heb gedaan: de uitgangspunten van de WVP toepassen. Die zijn namelijk wel duidelijk en ook alleszins redelijk: de ex-partner heeft recht op de helft van de waarde van het pensioen dat de andere partner, tijdens het huwelijk, heeft opgebouwd, de standaardverdeling (…)”). Dat levert in de ogen van het hof kennelijk naar haar aard een unieke overeenkomst tussen ex-echtgenoten op die pas eindigt bij verdeling van het pensioen en die aard brengt mee dat die niet kan worden opgezegd. Of daar dan het etiket bepaalde tijd of niet op wordt geplakt, is dan niet doorslaggevend; het gaat om de niet-opzegbaarheid zijdens de man (behoudens art. 6:248 lid2 BW en 6:258 BW, waar het hof ook aan toetst vervolgens).

Terzijde: stel dat het hof het in de ogen van de man wel juiste beoordelingskader had ingeschakeld behorend bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou het hof op grond van de aard en/of omstandigheden van deze unieke overeenkomst hier naar te verwachten is hebben geoordeeld dat er een voldoende zwaarwegende grond aanwezig zou moeten zijn om deze op te zeggen en had het hof die waarschijnlijk niet gevonden, gelet op zijn focus op de aard van deze pensioenverdelingsovereenkomst. Dat is speculeren, maar illustreert zijdelings dat geen belang bestaat bij de nu besproken klacht: bepaalde of onbepaalde tijd doet er niet per se toe hier, het gaat om de vraag of deze afspraak tot (in beginsel voor de man onverplichte) verdeling van staande huwelijk opgebouwd pensioen eenzijdig tussentijds kan worden gestaakt door de man.

De tweede reden waarom deze klacht niet tot cassatie kan leiden is ook van cassatie-technische aard. Het aanmerken van deze duurovereenkomst als aangegaan voor bepaalde tijd is een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg daarvan ³³. Die uitleg kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst, namelijk op begrijpelijkheid en niet op juistheid ³⁴. Daarop stuit de hier besproken rechtsklacht dan ook al af.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat in dit geval een uitzondering gerechtvaardigd is op het uitgangspunt dat sprake is van een (duur)overeenkomst voor onbepaalde tijd als deze (duur)overeenkomst eindigt door het intreden van een onzekere gebeurtenis, zoals het overlijden van een partij, dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Een (duur)overeenkomst kan alleen voor bepaalde tijd kwalificeren als (i) sprake is van een in tijd vastgestelde/afgebakende periode (een X aantal jaar), (ii) een minimumduur of (iii) een maximumduur waarbinnen bepaalde verplichtingen/prestaties moeten worden verricht. Het overlijden van een van de partijen is daar niet onder te begrijpen, ook niet onder categorie (iii), nu daarvoor vereist is dat de maximumduur in tijd is afgebakend met een zeker tijdstip waarop de overeenkomst ‘hoe dan ook’ eindigt en niet afhankelijk is van een toekomstige gebeurtenis waarvan het moment niet vaststaat. Het oordeel klemt temeer nu een duurovereenkomst met een afgebakende periode in tijd ook als duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan kwalificeren.

Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden denk ik.

In de eerste plaats geldt hiervoor hetzelfde als besproken bij het vorige subonderdeel: geen belang bij deze klacht omdat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst naar haar aard niet opzegbaar is, waartegen geen voldoende concreet kenbare klacht is gericht (zie 3.17-3.18 hiervoor).

De klacht mist ook feitelijke grondslag: het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van een uitzondering op het uitgangspunt dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd als een duurovereenkomst eindigt door het intreden van een onzekere gebeurtenis. Dat blijkt nergens uit. Het hof heeft de Haviltexmaatstaf, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, niet miskend hier en dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zoals ook al (ten overvloede) is besproken bij het vorige subonderdeel.

De klachten stuiten op het voorgaande af.

Subonderdeel 1.3 is een nadere motiveringsklacht tegen rov. 4.3. Voor het oordeel duurovereenkomst voor bepaalde tijd knoopt het hof alleen aan bij het (nog niet vaststaande) moment van overlijden van een van de partijen, waarbij niet (kenbaar) wordt betrokken dat (i) de afgegeven machtiging geen einddatum bevat, (ii) door de man nooit is toegezegd dat hij de gedurende de hele looptijd van zijn pensioen de pensioenverdeling zou toepassen en (iii) (in hoger beroep onbestreden) tot uitgangspunt dient dat de vrouw in beginsel geen recht had op een deel van het pensioen van de man. Onder deze omstandigheden had het hof volgens de klacht nader moeten motiveren waarom sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat een vaste einddatum van de overeenkomst ontbreekt en voor het overige de verplichtingen uit de overeenkomst onverplicht door de man zijn aangegaan. Onder deze omstandigheden dienen aanvullende omstandigheden te worden vastgesteld om de overeenkomst als overeenkomst voor bepaalde tijd – met bijbehorend uitgangspunt dat deze niet kan worden opgezegd – te kwalificeren, hetgeen het hof niet (kenbaar) heeft gedaan.

Ook voor deze klacht ontbreekt op overeenkomstige gronden belang. Daar ketst deze al integraal op af. Van onbegrijpelijkheid in het licht van stellingen (ii) en (iii) ³⁵ is geen sprake. Stelling (ii) heeft het hof verworpen door te oordelen dat de overeenkomst niet opzegbaar is. Van stelling (iii) is het hof uitgegaan, maar het heeft geoordeeld dat partijen vervolgens een overeenkomst zijn aangegaan waarbij het ouderdomspensioen dat de man tijdens het huwelijk heeft opgebouwd wordt verdeeld ³⁶, zodat er op grond daarvan vervolgens wel aanspraak bestaat op een deel van het ouderdomspensioen. Voor zover het subonderdeel zou bepleiten dat er bij een catalogus van dergelijke omstandigheden aanvullende omstandigheden zouden moeten worden vastgesteld om tot niet-opzegbaarheid te kunnen oordelen, stuurt dat aan op een hernieuwde weging van de omstandigheden van het geval, waarvoor in cassatie geen plaats is. Van een sub(rechts)regel of in acht te nemen omstandighedencatalogus als hier mogelijk bepleit wordt, lijkt mij rechtens geen sprake. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.4 klaagt tot slot dat de klachten van de voorgaande subonderdelen ook het oordeel in rov. 4.3 ³⁷ dat “uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd” raken. Gegrondbevinding van (een van) de voorgaande subonderdelen brengt met zich mee dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een niet opzegbare duurovereenkomst, terwijl bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd uitgangspunt is dat deze in beginsel opzegbaar is. Het subonderdeel klaagt dat rov. 4.4 t/m 4.8 voortbouwen op de onjuiste maatstaf van een niet-opzegbare duurovereenkomst voor bepaalde tijd en kunnen bij gegrondbevinding van (een van) de voorgaande subonderdelen eveneens niet in stand blijven.

Art. 6:258 BW is een lex specialis van art. 6:248 lid 2 BW voor een bijzonder geval en de rechter zal bij de toepassing van art. 6:258 BW net zo terughoudend moeten zijn als bij art. 6:248 lid 2 geldt voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in het algemeen (‘onaanvaardbaar’) ³⁸. Er moet (i) sprake zijn van op het moment van contractssluiting in de toekomst liggende onvoorziene ³⁹, dat wil zeggen: niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst verdisconteerde, omstandigheden, die van zodanige aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Deze omstandigheden moeten bovendien (ii) niet krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich op de bepaling beroept (lid 2). Daarvan is niet snel sprake in ons recht. Het betreft een niet eenvoudig te halen hoge lat, omdat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten ⁴⁰. De rechter past dan ook terughoudendheid bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden ⁴¹.

Het hof heeft in rov. 4.7 zijn oordeel dat de man zijn beroep op gewijzigde omstandigheden onvoldoende heeft onderbouwd gestoeld op drie redenen, waaronder in afwijzende zin over de vereisten (i) en (ii) omschreven in het vorige randnummer: er is naar het oordeel van het hof sprake van juist wel al in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden waar de man zich op beroept en deze komen voor wat betreft de fiscale consequenties van zijn pensionering en terugkomst naar Nederland voor rekening van de man. Dat draagt de afwijzing van het beroep op gewijzigde omstandigheden al zelfstandig. De klacht valt alleen de derde reden aan, namelijk dat onvoldoende onderbouwd zou zijn dat de man zich in een penibele financiële situatie bevindt. Nu dat de vereisten (i) en (ii) ongemoeid laat, kan de klacht niet tot cassatie leiden (zo ook s.t. vrouw onder 4.7). Ik licht dat kort toe.

Het eerste punt is volgens het hof dat de man zelf stelt dat zijn partner in 2005 al was vertrokken vóórdat hij de brief met het verdelingsvoorstel aan de vrouw stuurde in 2006, zodat hij het vertrek van zijn partner al in zijn afwegingen kon betrekken bij zijn beslissing om tot verdeling van zijn pensioen met de vrouw over te gaan. Aan (i) is volgens het hof dan ook niet voldaan hier: wel verdisconteerd in de overeenkomst.

In de tweede plaats had het volgens het hof op de weg van de man gelegen om bij de pensioenverdelingsbeslissing mee te wegen dat hij ooit vanwege zijn leeftijd zijn bedrijf zou moeten staken en zelf pensioen zou krijgen, waardoor zijn inkomen waarschijnlijk zou dalen. Het kan zijn dat toen nog niet alle fiscale consequenties van bedrijfsbeëindiging en terugkeer naar Nederland voorzienbaar waren, maar de fiscale consequenties die het inkomen van de man raken zijn omstandigheden die voor zijn risico komen, aldus het hof. Ergo niet voldaan aan (ii): komt wel voor rekening van de man.

In de derde plaats komt het hof met de door de motveringklacht aangevallen reden dat hij zijn beweerdelijk penibele financiële situatie in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd. Dat is een (niet zelfstandig dragend) feitelijk oordeel (zodat ik de bespreking van de klacht hier zou kunnen stoppen), alleen op begrijpelijkheid te toetsen (waar evenwel geen belang bij bestaat in cassatie, gelet op het niet voldaan zijn aan vereisten (i) en (ii) naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor besproken). Dragend voor de derde grond is dat de man volgens het hof geen ‘met bescheiden onderbouwde volledige inzage’ heeft gegeven in zijn financiële situatie, terwijl dat wel van hem verwacht had mogen worden. Dat dit een te strenge maatstaf zou zijn, voert het onderdeel terecht niet aan, gelet op de terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden volgens art. 6:258 BW.

Ten overvloede: de motiveringsklacht tegen reden drie treft ook inhoudelijk geen doel; die is, ook in het licht van de aangedragen stellingen en stukken, niet onbegrijpelijk. De stellingen (i), (ii), (iv), (v) en (vi) geven namelijk geen volledige inzage in de financiële situatie van de man. De stukken ter onderbouwing van stellingen (iii) en (iv) doen dat ook niet. Het persoonlijke budgetadvies van het Nibud heeft het hof terecht onvoldoende geacht: daaruit blijkt niet (objectief) de financiële situatie van de man. De op 7 oktober 2002 ingebrachte stukken zien op kosten die de man heeft gemaakt, dan wel zijn schulden (samengevat: 1) kosten gasverbruik, 2) kosten vakantiepark De Thijmse Berg, 3) schuld bij broer en 4) belastingschuld). Die stukken geven daarmee alleen inzicht in de schulden van de man, maar niet in zijn inkomen en/of vermogen. De (door de man met handgeschreven aantekeningen voorziene) voorlopige IB-aanslag 2021 geeft wel een beeld van de financiële situatie van hem. Op dat document is door de man echter alleen een beroep gedaan in het kader van zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in verzet, omdat sprake zou zijn van een ‘financiële noodtoestand’ ⁴², maar niet in het kader van zijn beroep op art. 6:258 BW ⁴³. Bovendien blijkt daaruit dat de man ruim € 2.800 per maand ‘overhoudt’ nadat pensioen is afgedragen aan de vrouw en ook aan zijn verplichtingen tegenover zijn tweede ex-echtgenote is voldaan ⁴⁴. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daaruit niet blijkt dat de financiële omstandigheden van de man zodanig slecht zijn dat de vrouw ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling niet mag verwachten. Dat ligt besloten in het oordeel dat de man een en ander niet niet voldoende heeft onderbouwd. Op het voorgaande stuit de motiveringsklacht ook af.

De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof niet heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheden niet relevant zijn in het kader van het beroep van de man op onvoorziene omstandigheden ⁴⁵. Het oordeel is immers dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn financiële omstandigheden zodanig slecht zijn geworden dat de vrouw ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling redelijkerwijs niet mag verwachten. Dat oordeel behelst dat deze omstandigheden en daaraan ten grondslag gelegde stukken wel van belang (kunnen) zijn.

Het principale cassatieberoep is tevergeefs voorgesteld.

De vrouw heeft in hoger beroep afwijzing van de vorderingen van de man gevraagd, bekrachtiging van het bestreden vonnis en compensatie van proceskosten (rov. 3.7). Zij is op alle punten door het hof gevolgd: alle grieven van de man zijn afgewezen (rov. 6.1), het bestreden vonnis is bekrachtigd (rov. 7.1), de proceskosten in hoger beroep zijn gecompenseerd (rov. 6.2 jo. 7.2) en het anders of meer gevorderde is afgewezen (rov. 7.3). De vrouw heeft dan ook geen bezwaren tegen het dictum van het arrest (s.t. onder 3.5). Zij betoogt echter dat zij toch voldoende belang heeft bij het incidenteel cassatieberoep, omdat het is gericht tegen dragende overwegingen die volgens haar zonder incidenteel cassatieberoep in een eventueel volgende procedure tussen partijen gezag van gewijsde hebben ⁴⁶. Zij betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst niet opzegbaar is omdat het een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is, terwijl de overeenkomst naar aard en inhoud niet opzegbaar is. Dat laatste heeft het hof echter (ook) geoordeeld, zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep, zodat de vrouw belang mist bij haar incidenteel cassatieberoep, dat hier al integraal op afstuit.

Subonderdeel 1 klaagt dat het oordeel in rov. 4.3 dat van een duurovereenkomst sprake is als een verplichting wordt afgesproken tot opeenvolgende of voortdurende prestaties en dat daarvan hier sprake is omdat de afspraak om het pensioen te delen meebrengt dat iedere maand aan de vrouw een bedrag dient te worden betaald, rechtens onjuist is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Een volstrekt eenzijdige overeenkomst, zoals deze waaruit slechts één verplichting voor de man voortvloeit en het ‘ruilkarakter’ ontbreekt, kan niet als duurovereenkomst worden gekwalificeerd (onder 1). Opeenvolgende verbintenissen kunnen niet op een lijn worden gesteld met voortdurende verbintenissen (onder 1) en uit het oordeel wordt in het geheel niet duidelijk welk soort verbintenis het hof op het oog heeft en aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (onder 1), terwijl de verplichting van de man om aan de vrouw maandelijks het overeengekomen deel van zijn ouderdomspensioen te betalen geen ‘voortdurende of duurverbintenis’ is (onder 1.4).

Daargelaten dat het onderscheid tussen wederkerige en eenzijdige overeenkomsten vooral van belang is voor toepassing van art. 6:265 BW, art. 37 Fw en de exceptio non adimpleti contractus ⁴⁷ - materie die in onze zaak niet speelt - inhoudelijk hierover het volgende ⁴⁸. De klacht dat een eenzijdige overeenkomst waaruit slechts voor één partij verbintenissen voortvloeien niet als duurovereenkomst kan worden gekwalificeerd, vindt geen steun in het recht. Het begrip duurovereenkomst is niet wettelijk gedefinieerd ⁴⁹. Omschrijvingen in de doctrine zijn volgens Hammerstein & Vranken ‘zeer wisselend’, maar het onderscheidend criterium ligt volgens hen in het voortdurende, telkens terugkerende of opeenvolgende karakter van de prestaties, waartoe partijen zich gedurende bepaalde of onbepaalde tijd jegens elkaar verplicht hebben ⁵⁰. Zij stellen daarbij niet als voorwaarde dat er voor beide partijen verbintenissen uit moeten voortvloeien. In de omschrijving van Asser/Sieburgh 6-III 2022/89 wordt bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat ook van een duurovereenkomst sprake kan zijn als daaruit voor slechts één van partijen een verbintenis voortvloeit: ‘Een duurovereenkomst verplicht een of beide partijen tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties’ [mijn cursivering]. Uit de meeste duurovereenkomsten zullen in de praktijk voor beide partijen verplichtingen en rechten voortvloeien (zoals bij arbeidsovereenkomsten, huurovereenkomsten en distributieovereenkomsten), maar dat is geen vereiste. De klacht noemt ook geen bronnen waaruit dit vereiste zou volgen.

De opvatting dat ‘opeenvolgende verbintenissen’ niet op een lijn kunnen worden gesteld met ‘voortdurende verbintenissen’, vindt ook geen steun in het recht. Deze typen verbintenissen worden weliswaar onderscheiden, maar nu juist wel op één lijn gesteld waar het gaat om de vraag of sprake is van een duurovereenkomst ⁵¹. Het hof heeft hier geoordeeld dat sprake is van opeenvolgende verbintenissen, dan wel telkens terugkerende (en opeenvolgende) prestaties, omdat de man iedere maand een bedrag aan de vrouw moet betalen tot aan het overlijden van één van de partijen. De klacht dat de verplichting van de man om aan de vrouw maandelijks het overeengekomen deel van zijn ouderdomspensioen te betalen geen ‘voortdurende of duurverbintenis’ is, mist dan ook feitelijke grondslag. Dat hier niet van een ‘toestand’ sprake zou zijn, die meestal gecreëerd wordt bij duurovereenkomsten (onder 1.1.), lijkt mij ook feitelijke grondslag te missen: gedurende beider leven ontvangt de vrouw via het ABP maandelijks het overeengekomen deel van het ouderdomspensioen van de man. Het oordeel is verder niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van subonderdeel 1 zijn zodoende ook inhoudelijk tevergeefs geformuleerd.

Subonderdeel 2 klaagt dat als het hof heeft geoordeeld dat sprake is van ‘opeenvolgende prestaties of verbintenissen’ (in de vorm van de maandelijkse betalingen aan de vrouw) en dat dit maakt dat de overeenkomst tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, dat oordeel rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken ontoereikend is gemotiveerd. Er is namelijk slechts sprake van één verbintenis. Volgens de vrouw brengen de aard van de afspraken en de aard van de overeenkomst mee dat hier geen sprake is van een duurovereenkomst, maar van een overeenkomst met één verbintenis tot verdeling van het tijdens het huwelijk door de man opgebouwde ouderdomspensioen. Die ene verbintenis is het definitief overdragen van een deel van het staande huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen, zij het dat daar door partijen een termijnbepaling aan is gekoppeld en sprake is van een voorwaardelijke aanspraak van de vrouw daarop, te weten afhankelijkheid van het in leven zijn van man en vrouw. Eén verbintenis dus waaraan een tijdsbepaling is verbonden, in dier voege dat de daaruit voor de vrouw voortvloeiende aanspraak in termijnen mag worden voldaan en wel naarmate de pensioentermijnen voor de man opeisbaar worden (onder 1.8). Partijen hebben dit volgens de klacht gemodelleerd naar een mix van [ECLI:NL:HR:1981:AG4271] en de Wvp (onder 1.9). De termijnbetalingen die voortvloeien uit de verbintenis van de man tot verdeling/verrekening van het door hem tijdens het huwelijk opgebouwde ABP-pensioen zijn als het ware à la [ECLI:NL:HR:1981:AG4271] (om te voorkomen dat er verrekening ineens zou moeten plaatsvinden, waar de man geen middelen voor heeft) en dus in de vorm van een uitgestelde betaling in termijnen die opeisbaar worden naarmate de pensioentermijnen van de man opeisbaar worden. Die termijnbetalingen vloeien voort uit de verbintenis van de man tot verdeling/verrekening van het staande huwelijk opgebouwde ABP-pensioen, maar kunnen volgens de klacht niet worden gezien als (het ontstaan en nakomen van) steeds nieuwe verbintenissen, evenmin als een koopovereenkomst waarbij is overeengekomen dat de koper de koopsom in termijnen mag betalen het karakter van een duurovereenkomst heeft (onder 1.10).

Hiermee geeft het subonderdeel een eigen uitleg aan de overeenkomst tussen partijen, een uitleg eveneens aan de hand van Haviltex en alle omstandigheden van het geval (en die mogelijk ook had gekund, of zelfs meer voor de hand had gelegen, zo voeg ik daar aan toe), maar door het hof niet is gekozen. Dat maakt de hofuitleg echter nog niet in cassatie-technische zin onbegrijpelijk ⁵². Daar stuit de motiveringsklacht op af. Qua resultaat komt het hofoordeel op hetzelfde neer als de door de klacht bepleite visie: er is sprake van een verdelingsafspraak tussen partijen over staande huwelijk door de man opgebouwd ouderdomspensioen die zich onder normale omstandigheden niet leent voor eenzijdige beëindiging door de man. Of dit nu volgens de hofleer of volgens de door de vrouw bepleite leer wordt geconstrueerd, in beide gevallen zal daarvoor hebben te gelden: tenzij de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet dat de vrouw onverkorte aanspraak kan blijven maken op verdere uitvoering van die afspraak.

Dat de hofuitleg rechtens onjuist is op de aangegeven gronden zie ik niet – nog daargelaten dat ook hiervoor geldt dat dit net als hiervoor besproken bij het principaal beroep de kern mist van het hofoordeel, te weten dat deze specifieke pensioenverdelingsafspraak naar zijn aard niet eenzijdig door de man kan worden beëindigd (door opzegging en daargelaten art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW, waar de man de hoge lat niet haalt naar het oordeel van het hof). Daar hoort last but nog least ook bij hetgeen hiervoor in 3.20 is besproken (mutatis mutandis): uitleg van wat voor type contract we hier bij de hand hebben is (in belangrijke mate) feitelijke materie en in cassatie slechts beperkt toetsbaar.

Onderdeel B klaagt dat de conclusie van het hof in rov. 4.3 dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd juist is maar dat die kwalificatie, afhankelijk van hoe die moet worden gelezen, onvolledig is. Het voert aan dat de overeenkomst is aangegaan voor ‘het bereiken van een bepaald resultaat’, namelijk dat de vrouw zo lang zij leeft en de man ook in leven is, volgens de afgesproken verdeelsleutel recht heeft op een deel van het ouderdomspensioen van de man. Dat maakt de overeenkomst ‘ook om die reden niet opzegbaar’ volgens de vrouw. Het onderdeel klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat het karakter van de overeenkomst als ‘voor het bereiken van een bepaald resultaat’ niet relevant is voor de (op)zegbaarheid van de (duur)overeenkomst, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat sprake is van ontoereikende motivering, omdat het hof dan heeft verzuimd om op essentiële stellingen van de vrouw te reageren.

De klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof in het kader van het beoordelen van de opzegbaarheid van de overeenkomst juist wel van belang heeft geacht dat de overeenkomst is gericht op het bereiken van een bepaald resultaat en daarom naar haar aard (in beginsel) niet eenzijdig is te beëindigen door de man middels opzegging, zoals hiervoor besproken bij het principaal cassatieberoep. Daarop stuiten de klachten af.

Dit onderdeel laat zich lastig lezen ⁵³. Na een inleiding onder 3, waarin het opzeggingsstelsel voor duurovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd wordt uiteengezet en die geen klachten bevat, klaagt subonderdeel 3.1 dat met het hofoordeel in rov. 4.3 dat in de overeenkomst tussen partijen niet is voorzien in de mogelijkheid tot opzegging nog niet alles is gezegd. Het gaat er (mede) om of de overeenkomst voorziet in een regeling van opzegging, die im- of expliciet ook kan inhouden dat de overeenkomst niet-opzegbaar is (onder verwijzing naar Gooisch Natuurreservaat/Amsterdam, al aangehaald) en in dàt geval is geen sprake van in beginsel opzegbaarheid, aldus de klacht, zodat dit oordeel over in beginsel opzegbaarheid van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, als dat is miskend, onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof heeft geoordeeld dat hier sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd en dus niet heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd niet naar de bedoeling van partijen onopzegbaar kan zijn. Daarop stuit het subonderdeel al op af. Overigens is hetgeen onder 3.2 wordt aangevoerd over de door de vrouw voorgestane andere uitleg van de pensioenverdelingsafspraak tussen partijen naar de kern genomen qua resultaat hetzelfde als waar het hofoordeel op uitkomt, namelijk dat de aard van deze afspraak meebrengt dat die niet ‘tussentijds’ eenzijdig door de man kan worden beëindigd in beginsel, zoals we hebben gezien in het eerdere deel van de inhoudelijke bespreking ten overvloede van in incidenteel middel. Daar voegt de klacht onder 3.3 nog aan toe dat ongeacht of de afspraak nu als duurovereenkomst wordt gezien of niet en ook ongeacht of die dan geldt voor bepaalde of onbepaalde tijd, hier sprake is van niet-opzegbaarheid. Wat daar verder van zij, het illustreert dat de vrouw geen belang heeft bij deze klachten, omdat dat nu precies is waar het hof onder de streep op uitkomt. Dan is de cirkel weer rond.

Ook Onderdeel C treft zodoende inhoudelijk geen doel.

De klachten van het incidenteel cassatieberoep slagen niet.