Partijen houden zich onder meer bezig met arbodienstverlening en het verlenen van aanverwante diensten.

Bij brief van 19 november 2018 heeft PPSB, voor zover hier van belang, CSW gesommeerd tot nakoming van onder meer de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Hierop is door PPSB, blijkens een brief van 29 november 2018 van haar raadsman, geen reactie ontvangen. Bij brief van 3 december 2018 heeft PPSB de overeenkomst van geldlening ontbonden.

Bij brief van 27 december 2018 heeft CSW te kennen gegeven dat CSW haar verplichtingen jegens PPSB opschort op grond van een latente belastingclaim.

Met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft PPSB ten laste van CSW een tweetal aandelenbeslagen gelegd tot zekerheid voor haar vordering op CSW.

PPSB heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2019 de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op grond van art. 1027 lid 3 Rv verzocht te bepalen dat de geschillen voortvloeiend uit de Koopovereenkomst en de Managementovereenkomst worden beslecht door middel van arbitrage en dat voor de arbitrageprocedure één arbiter wordt benoemd.

Aan dit verzoek heeft PPSB ten grondslag gelegd dat partijen geschillen hebben over de uitvoering van zowel de Koopovereenkomst als de Managementovereenkomst. De Managementovereenkomst wordt geacht deel uit te maken van de jongere Koopovereenkomst. In de Koopovereenkomst is bepaald dat alle geschillen dienen te worden beslecht door arbitrage. Aangezien CSW geen medewerking verleent aan de benoeming van een arbiter en mediation geen uitzicht biedt, heeft PPSB belang bij de benoeming van een arbiter. Gelet op de houding van CSW heeft zij geen (redelijk) belang bij het uitzitten van de driemaandentermijn van art. 1027 lid 2 Rv. ⁴

CSW heeft verweer gevoerd, dat er in de kern op neerkomt dat het verzoek van PPSB moet worden afgewezen, dan wel moet worden aangehouden. Daartoe heeft zij onder andere aangevoerd dat de geschillen voortspruiten uit verschillende overeenkomsten en dat het onzeker is of er wel een geldig arbitragebeding is. Voor geschillen uit hoofde van de Managementovereenkomst is geen arbitrage overeengekomen. Op grond van het in de Koopovereenkomst opgenomen arbitragebeding dient eerst mediation plaats te vinden. Het is in het belang van partijen – ook met het oog op de aan arbitrage verbonden kosten – dat partijen eerst onder begeleiding van een mediator tot een werkbare oplossing proberen te komen. Indien partijen niet gezamenlijk tot aanwijzing van een arbiter komen, dient de benoeming op grond van het arbitragebeding te gebeuren door de voorzitter van de Kamer van Koophandel. De verzochte benoeming is daarmee in strijd met het arbitragebeding. De aan het conservatoire beslag verbonden voorwaarde voor het instellen van een eis in de hoofdzaak kan geen reden zijn om nu een arbitrageprocedure te starten. ⁵

Bij beschikking van 8 april 2019 heeft de voorzieningenrechter mr. Van Mierlo tot arbiter benoemd ter beslechting van het geschil tussen PPSB en CSW dat voortvloeit uit de Koopovereenkomst en het verzoek voor het overige afgewezen. Aan deze beslissing heeft de voorzieningenrechter het volgende ten grondslag gelegd.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het in de Koopovereenkomst opgenomen beding volgt dat partijen voor geschillen met betrekking tot die overeenkomst arbitrage zijn overeengekomen en dat zij de bevoegdheid van de gewone (bodem)rechter hebben uitgesloten (rov. 4.3). PPSB en CSW hebben geen afspraken gemaakt over de wijze van benoeming. Nu partijen niet gezamenlijk tot benoeming zijn gekomen, kan de voorzieningenrechter op verzoek van (een van) partijen tot benoeming van een arbiter overgaan (rov. 4.4). De omstandigheid dat PPSB volgens CSW niet meewerkt aan mediation, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de benoeming van een arbiter in de weg. Daarvoor acht de voorzieningenrechter redengevend dat PPSB heeft verklaard (op dat moment) geen vertrouwen te hebben in mediation en mediation ook in de arbitrageprocedure aan de orde kan komen. Partijen lijken in een impasse te zijn geraakt en daarom heeft PPSB belang bij de benoeming van een arbiter, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.5). De voorzieningenrechter overweegt bovendien dat nu uit het verweerschrift valt af te leiden dat CSW binnen de (inmiddels grotendeels verstreken) driemaandentermijn niet zal meewerken aan een benoeming, de voorzieningenrechter al tot benoeming kan overgaan (rov. 4.6.).

Ten aanzien van het geschil dat voortvloeit uit de Managementovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter dat de betreffende partijen (PPSB en HCBI) daarin geen arbitrage zijn overeengekomen. In de Managementovereenkomst is enkel bepaald dat de gewone rechter bevoegd is en dat partijen arbitrage kunnen overeenkomen. Uit niets blijkt dat partijen voor dit geschil arbitrage zijn overeengekomen en dit is ook niet door PPSB betoogd. De omstandigheid dat de Managementovereenkomst geacht wordt deel uit te maken van de Koopovereenkomst maakt dit niet anders, aangezien PPSB geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen volgen dat het specifiek in de Managementovereenkomst opgenomen arbitraal beding zou moeten wijken voor het beding in de Koopovereenkomst. Dit betekent dat het verzoek tot benoeming van een arbiter in zoverre wordt afgewezen (rov. 4.7).

In de op de beschikking volgende arbitrageprocedure heeft PPSB op 1 juli 2019 een memorie van eis ingediend en onder meer gevorderd dat CSW zal worden veroordeeld tot betaling aan PPSB van enkele geldbedragen, alsmede een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. ⁶

CSW heeft daarna een memorie van antwoord houdende een exceptie van onbevoegdheid, althans niet-ontvankelijkheid, ingediend. ⁷ CSW heeft in deze incidentele memorie primair geconcludeerd dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart althans PPSB in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart en subsidiair, voor zover het scheidsgerecht zich niet onbevoegd verklaart althans PPSB in haar vorderingen zou ontvangen, dat het scheidsgerecht de procedure aanhoudt althans opschort totdat partijen een serieuze poging tot mediation hebben verricht en genoegzaam aan het scheidsgerecht is gebleken dat partijen hun geschillen aldus niet hebben kunnen oplossen, althans dat partijen aan hun contractuele inspanningsverplichting hebben voldaan.

CSW heeft in dit verband, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat het scheidsgerecht zich op grond van art. 1052 Rv onbevoegd dient te verklaren omdat (i) het is samengesteld zonder dat er tussen partijen mediation heeft plaatsgevonden en (ii) de benoeming van het scheidsgerecht prematuur en in strijd met de Koopovereenkomst is omdat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en PPSB de uit de Koopovereenkomst en de wet volgende volgorde niet heeft gevolgd en onder meer een eerste en noodzakelijke stap – PPSB diende eerst mediation te beproeven – heeft overgeslagen. ⁸

Na een mondelinge behandeling waarbij beide partijen hun standpunt aan de hand van pleitnota’s hebben toegelicht, heeft de arbiter bij tussenvonnis van 11 november 2019, voor zover van belang, het beroep op onbevoegdheid, dan wel niet-ontvankelijkheid alsook het verzoek tot aanhouding van de procedure afgewezen. ⁹

De arbiter heeft aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd. De arbiter stelt voorop dat hij benoemd is in de beschikking van de voorzieningenrechter van 8 april 2019 (rov. 33). De arbiter overweegt vervolgens dat de voorzieningenrechter in de kern genomen in de beschikking al heeft beslist op hetgeen CSW in de arbitrageprocedure naar voren heeft gebracht. Zo al zou kunnen worden aangenomen dat CSW in de arbitrageprocedure meer of andere redenen voor onbevoegdheid van het scheidsgerecht heeft aangevoerd – de arbiter leest dat niet in de stellingen van CSW – dan meent de arbiter dat de voorzieningenrechter terecht is overgegaan tot benoeming van de arbiter. De arbiter maakt het oordeel van de voorzieningenrechter, zoals neergelegd in rov. 4.5 van de beschikking, tot de zijne. De conclusie luidt dat het scheidsgerecht bevoegdheid toekomt en PPSB kan worden ontvangen in haar vorderingen (rov. 34). De arbiter ziet evenmin aanleiding de procedure aan te houden. Hij is, mede gelet op de opstelling van partijen tijdens de mondelinge behandeling, van oordeel dat mediation op dit moment (nog) niet tot de mogelijkheden behoort en dat aanhouding of opschorting van de arbitrageprocedure louter leidt tot onredelijke vertraging van het geding (rov. 47).

Na het tussenvonnis heeft CSW een inhoudelijke memorie van antwoord ingediend en daarbij tevens reconventionele vorderingen ingesteld. PPSB heeft in reconventie verweer gevoerd waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

Daarna heeft de arbiter bij arbitraal eindvonnis van 10 juli 2020 CSW in conventie, samengevat, veroordeeld tot betaling aan PPSB van € 192.433,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de overige vorderingen in conventie afgewezen. Ook de vorderingen van CSW in reconventie zijn afgewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2020 heeft CSW PPSB gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag en gevorderd dat het hof het arbitrale tussenvonnis en het arbitrale eindvonnis zal vernietigen, met veroordeling van PPSB in de kosten.

CSW heeft zich beroepen op de volgende vernietigingsgronden: een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) ; het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld (art. 1065 lid 1, onder b, Rv) ; het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en het vonnis is niet met redenen omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv) . ¹⁰

CSW heeft hieraan – samengevat – ten grondslag gelegd dat (i) partijen waren overeengekomen dat eerst mediation zou worden beproefd alvorens een arbiter kon worden benoemd, aan welke opschortende voorwaarde niet is voldaan, en (ii) PPSB met haar verzoek tot benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet de termijn van drie maanden (van art. 1027 lid 2 Rv) heeft afgewacht. ¹¹

Het hof heeft bij arrest van 13 september 2022 de vorderingen van CSW afgewezen en CSW in de kosten veroordeeld. Volgens het hof is tussen partijen in geschil of het arbitraal beding (zie onder 2.3 hiervoor) een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen (rov. 5.9). Het hof overweegt vervolgens dat het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen (rov. 5.10).

Naar het oordeel van het hof mocht PPSB het arbitraal beding aldus begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag. Het hof overweegt daarbij als volgt. De bepaling vermeldt in de eerste zin dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation ‘zullen oplossen’. In de tweede volzin staat dat in het geval zij deze ‘niet aldus kunnen oplossen’ een arbiter wordt benoemd. De eerste volzin beschrijft een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen). Het samenstel van beide zinnen laat een uitleg toe waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand – zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen – te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator. Mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten, dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Het hof betrekt hierbij nog het gezichtspunt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld (rov. 5.11).

Hier voegt het hof in rov. 5.12 nog aan toe dat, anders dan CSW heeft betoogd, aan art. 7 van de Managementovereenkomst bij de uitleg geen (beslissende) betekenis toekomt. De Koopovereenkomst bevat geen voor de uitleg van het arbitraal beding relevante verwijzing naar de Managementovereenkomst. De Managementovereenkomst is verder tussen andere (formele) partijen gesloten en bevat, anders dan de Koopovereenkomst, geen mediationclausule of arbitraal beding. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat PPSB desondanks op grond van de (totstandkoming van de) Managementovereenkomst redelijkerwijs moest begrijpen dat art. 7 van de Koopovereenkomst in de door CSW bepleite zin moet worden uitgelegd, zijn gesteld noch gebleken.

Het scheidsgerecht was daarom, aldus het hof, op grond van het arbitraal beding bevoegd. CSW heeft geen belang meer bij haar betoog dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv) . Dit betoog is immers in beide gevallen gebaseerd op de door CSW bepleite en door het hof verworpen uitleg van het arbitraal beding (rov. 5.13).

Het hof verwerpt ook het beroep van CSW op art. 1065 lid 1, onder b, Rv inhoudende dat het scheidsgerecht onregelmatig is samengesteld omdat PPSB met haar verzoek tot benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet de termijn van drie maanden van art. 1027 lid 2 Rv heeft afgewacht (rov. 5.14 - 5.22).

CSW heeft (tijdig ¹²) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 13 september 2022. PPSB heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna CSW heeft gerepliceerd en PPSB heeft gedupliceerd.

In het middel wordt de principiële vraag aan de orde gesteld of een mediationbeding in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen rechtens afdwingbaar is. ¹³ Volgens het middel heeft het hof miskend dat een verplichting zoals opgenomen in de Koopovereenkomst, om een mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, onder omstandigheden wel rechtens bindend – en daarmee afdwingbaar – kan zijn. Dat is onder meer het geval wanneer de verplichting tot mediation is opgenomen in een zakelijke overeenkomst, die is aangegaan tussen professionele partijen, althans door partijen die bij het aangaan van de overeenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. ¹⁴ In de s.t. wordt hier nog aan toegevoegd dat de principiële vraag of een mediationbeding in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen rechtens afdwingbaar is in de Nederlandse rechtspraak nog niet is beantwoord. Volgens de s.t. bestaat er zowel onder commerciële partijen en juridische auteurs, als onder rechters, veel behoefte aan het verkrijgen van duidelijkheid hierover. ¹⁵

In dit juridisch kader wordt eerst uitgebreid stilgestaan bij de vraag of een mediationclausule – dat is de term die ik zal gebruiken – tussen (professionele) partijen juridisch afdwingbaar kan zijn. In navolging van Bosnak omschrijf ik een mediationclausule als een schriftelijke afspraak tussen partijen dat zij in geval van een geschil zullen proberen dat geschil met behulp van mediation op te lossen. ¹⁸

Het gaat dus om een afspraak die partijen op voorhand hebben gemaakt. Ten aanzien van de juridische afdwingbaarheid zal alleen worden besproken of een mediationclausule een partij kan beletten om een gerechtelijke of arbitrale procedure te voeren over een geschil waarvoor de mediationclausule geldt. De vraag of het niet-naleven van een mediationclausule leidt tot schadeplichtigheid blijft dus onbesproken.

Het is belangrijk om te constateren dat een mediationclausule de weg naar de rechter niet afsluit. Dat zou ook niet kunnen, omdat dat in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Hierbij moet bedacht worden dat mediation, anders dan arbitrage, geen wettelijke basis heeft. Een mediationproces hoeft ook niet te voldoen aan bepaalde wettelijke vereisten, en gaat dus, anders dan de arbitrale procedure, niet vergezeld van bepaalde minimale waarborgen (zie over dat vereiste nader hoofdstuk 13). Ook het beroep van mediator is tot nu toe niet wettelijk geregeld, waarmee er ook voor wat betreft de persoon van de mediator geen waarborgen zijn.

In de mediationclausule wordt mediation neergezet als voorportaal voor de toegang tot de overheidsrechter: als er een geschil rijst zullen zij proberen dit geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken. Ook in arbitrale bedingen waarin een mediationclausule is opgenomen (zie daarover nader hoofdstuk 15) is doorgaans expliciet tot uitdrukking gebracht dat mediation fungeert als voorportaal: partijen spreken af om, als er een geschil rijst, eerst mediation te beproeven en daarna een arbitrale procedure aanhangig te maken.

Een mediationclausule moet worden onderscheiden van de zogenoemde mediationovereenkomst. Dat is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW tussen partijen en de mediator, waarin partijen afspreken te proberen het concrete geschil door mediation op te lossen en waarin de mediator de opdracht als mediator op te treden aanvaardt. ¹⁹

Het juridisch kader is als volgt opgebouwd. Eerst wordt stilgestaan bij de vraag wat mediation is (hoofdstuk 6) en bij de opkomst van mediation (hoofdstuk 7). Daarna wordt de Mediatonrichtlijn besproken (hoofdstuk 8) en de (ingetrokken) wetsvoorstellen over mediation die er in de afgelopen jaren zijn geweest (hoofdstuk 9). Vervolgens wordt de rechtspraak over mediationclausules besproken, waaronder de tot nu toe richtinggevende beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (hoofdstuk 10). ²² Hierna wordt een overzicht gegeven van de uitleg van deze beschikking in de literatuur (hoofdstuk 11). Om de discussie over de afdwingbaarheid van mediationclausules in perspectief te plaatsen wordt ingegaan op de elders in het recht bestaande verplichtingen die een partij kan hebben om, onvrijwillig, met de wederpartij in gesprek te gaan (hoofdstuk 12). Daarna zal de afdwingbaarheid van mediationclausules worden besproken in het licht van de rechtspraak van het EHRM en een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie EU over wettelijk verplichte buitengerechtelijke bemiddeling (hoofdstuk 13). Ook de UNCITRAL modelwetgeving over mediation wordt behandeld (hoofdstuk 14). Daarna wordt ingegaan op de mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding (hoofdstuk 15) gevolgd door rechtsvergelijkende gegevens over het niet naleven van een mediationclausule (hoofdstuk 16) Ten slotte wordt besproken wat de consequenties zouden moeten zijn van het niet naleven van een mediationclausule (hoofdstuk 17).

Voorop te stellen is dat mediation niet wettelijk is geregeld. In de afgelopen jaren zijn verschillende pogingen ondernomen om daar verandering in te brengen (zie daarover hoofdstuk 9), maar tot nu toe zijn die pogingen niet succesvol geweest.

In het Handboek Mediation wordt mediation omschreven als een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijke en gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen. ²³ In plaats van mediation wordt soms ook wel de term ‘bemiddeling’ of de term ‘conciliation’ gebruikt. Ik gebruik uitsluitend de term mediation. Daarnaast wordt in de praktijk mediation tezamen met arbitrage en bindend advies ook wel aangeduid als Alternative Dispute Resolution of Anders dan Rechtspraak (ADR). Het begrip ADR is echter niet vastomlijnd, vandaar dat ik deze term verder niet gebruik. ²⁴

Kenmerkend voor mediation is dat partijen onder begeleiding van een onafhankelijke en onpartijdige derde gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict proberen te komen. In tegenstelling tot overheidsrechtspraak – en ook tot arbitrage en bindend advies – geven partijen niet de beslissing uit handen aan een derde. Mediation is ook niet gericht op geschilbeslechting door een derde maar op gezamenlijke conflictoplossing onder leiding van een derde (de mediator). Waar de rechter vooral kijkt naar de feiten, biedt mediation ruimte aan belangen, behoeften en emoties. Feiten spelen in principe een ondergeschikte rol. Bij mediation wordt er door partijen zelf gezocht naar een creatieve win-win oplossing. ²⁵ Mediation is, in de woorden van Brenninkmeijer, facultatief in die zin dat mediation kan mislukken en dat dan kan worden teruggevallen op een rechterlijke procedure. Bij mediation is naar zijn mening de toepassing van het recht niet meer dan een hulpmiddel om partijen een oplossing te laten vinden voor hun geschil. ²⁶

Een belangrijk doel van mediation is ook dejuridisering van het geschil. ²⁷ Bij mediation gaat het er niet om wat de uitkomst van het geschil zou zijn bij toepassing van de relevante rechtsregels. In plaats daarvan staat ‘de menselijke kant van het conflict’ centraal. ²⁸ Vandaar dat ook minder van belang is wat de feitelijke gang van zaken nu precies is geweest; het gaat om de belangen die partijen hebben en welke oplossing, uitgaand van die belangen, een uitweg uit het geschil zou kunnen bieden.

De ervaring dat mediation ook een succes kan zijn bij partijen die niet geheel vrijwillig aan een mediation zijn begonnen, wordt ook door andere mediators benoemd. Zo schrijft Neervoort dat partijen in mediation (toch) weer on speaking terms kunnen komen, zelfs als een partij gedwongen aan een eerste sessie deelneemt. ³³ De mediator zal zijn of haar aangeleerde technieken moeten inzetten om boven water te krijgen wat de oorzaak is van de onwilligheid. Als die gelegen is in het proces van communicatie tussen partijen en niet zozeer in de inhoud van het geschil is het volgens hem zeer wel mogelijk om partijen aan de mediation-tafel te houden.

Naast vrijwilligheid is vertrouwelijkheid een belangrijk kenmerk van mediation. Deelnemers aan de mediation moeten vrijuit kunnen spreken, zonder dat uitlatingen later aan hen tegengeworpen kunnen worden. Want alleen als er vrijuit kan worden gesproken, kunnen creatieve oplossingen in wederzijds belang worden gevonden, aldus Schouten en Van Thiel-Wortmann. ³⁷ Mediation is ook vrijblijvend in die zin dat partijen binnen een veilig kader van gedachten kunnen wisselen over oplossingsrichtingen zonder gebonden te worden aan stellingen en voorstellen die zij tijdens het overleg presenteren. ³⁸ De Hoge Raad oordeelde in dit verband dat partijen aan een tijdens de mediation gemaakte afspraak in beginsel niet het vertrouwen mogen ontlenen dat die afspraak hen na beëindiging van de mediation juridisch blijft binden, zolang niet is voldaan aan de daartoe in de mediationovereenkomst overeengekomen vormvereisten. ³⁹

Ook het verloop van het proces is een onderscheidend kenmerk van mediation. Het proces is opgebouwd uit verschillende fasen: intake, exploratie, onderhandelingen en afronding. Deze opbouw is niet willekeurig, maar berust op de uitkomst van onderzoek naar hoe mensen met conflicten omgaan en hoe geschillen zo effectief mogelijk kunnen worden opgelost, zo schrijft Brenninkmeijer. ⁴³

Door Schutte wordt het algemene verloop van een mediationprocedure als volgt omschreven. ⁴⁴ In de intakefase worden de afspraken voor de mediation gemaakt en committeren de partijen zich om te proberen in mediation tot een oplossing van hun geschil te komen. Dit resulteert in de ondertekening van de mediationovereenkomst: dit is een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de mediator. Daarna volgt de exploratiefase, waarin partijen elkaar inzicht geven in hun percepties van de feitelijke gang van zaken die heeft geleid tot de mediation. Ook wordt aandacht besteed aan de hiermee gepaard gaande emoties. Deze fase wordt afgesloten als de belangen van de partijen op tafel zijn gekomen. In de hierop volgende fase, de onderhandelingsfase, worden opties gegenereerd die zo goed mogelijk tegemoetkomen aan de geïnventariseerde belangen van de partijen. Als één van die opties is uitgewerkt, wordt in de slotfase overgegaan tot het opstellen en vervolgens ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst.

Tijdens de gehele mediation is de mediator de procesbegeleider die de communicatie tussen partijen bevordert. De aanpak van de mediator kan daarbij verschillen; er bestaan verschillende vormen van mediation. Zo onderscheidt Santing-Wubs een faciliterende en een evaluatieve vorm van mediëren. Bij de faciliterende vorm, waarvan volgens haar in Nederland dikwijls sprake is, wordt de mediator geacht meer op te treden als procesbegeleider waarbij er geen oplossingen worden voorgelegd of adviezen worden gegeven. Bij de evaluatieve vorm kan de mediator zich ook inhoudelijk over het conflict uitlaten. ⁴⁵

Mediation is als methode van conflictoplossing sinds de jaren negentig van de vorige eeuw in opkomst geraakt. ⁴⁶ Brenninkmeijer noemt hiervoor verschillende oorzaken, zoals een groeiend besef dat de traditionele juridische aanpak van conflicten ontoereikend is. Het juridische geschil is veelal niet hetzelfde als het onderliggende conflict en de juridische weg is vaak tijdrovend, kostbaar, niet altijd voorspelbaar en veelal belastend voor de betrokkenen. Daarnaast speelt volgens hem een maatschappelijke verandering een rol. In een juridische procedure leggen partijen de uitkomst van hun geschil in handen van een autoriteit, de rechter. Deze overgave aan een autoriteit past niet meer bij de hedendaagse – geëmancipeerde – positie van mensen. Ook past volgens Brenninkmeijer mediation als methode van conflictoplossing goed binnen de Nederlandse traditie: het polderen en het poldermodel staan als metafoor voor het er samen uit komen. ⁴⁷

Het was in 1993 dat mediation in Nederland een officieel gezicht kreeg met de oprichting van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) als onafhankelijke koepelorganisatie, zo schrijven Simon Thomas en Koster. ⁴⁸ Het NMI is overgegaan in een federatief verband en heet sinds 1 januari 2014 Mediationfederatie Nederland (MfN).

MfN is echter niet de enige organisatie. Met de opkomst en ontwikkeling van mediation in Nederland is het aantal beroeps- en specialisatieorganisaties dat actief is op het gebied van mediation toegenomen. In een recente brief aan de Tweede Kamer wijst demissionair minister Weerwind erop dat in het Handboek Mediation uit 2017 melding wordt gemaakt van meer dan vijftig verenigingen en dat sindsdien het aantal alleen nog maar lijkt gegroeid. ⁴⁹ Volgens de minister is MfN van oudsher de organisatie die voorziet in een kwaliteitsregister. MfN (en haar voorganger) heeft in dertig jaar veel ontwikkeld als het gaat om onafhankelijke kwaliteitsregulering, zo schrijft de minister.

Uit een onderzoek van Panteia, uitgevoerd in opdracht van MfN, blijkt dat in 2019 ruim 2.900 mediators zijn aangesloten bij het MfN-register. ⁵⁰ Het totaal aantal mediations uitgevoerd door deze mediators in 2019 wordt geschat op 51.000. ⁵¹ Naast MfN bestaan er nog andere organisaties die een register voor mediators onderhouden. De minister noemt in zijn recente brief het ADR International Register (het ADR Register) als voorbeeld.

Mediation werd oorspronkelijk veel toegepast in familiezaken en arbeidsrechtzaken en in mindere mate ook in zakelijke geschillen. ⁵² Uit een onderzoek naar kansen en belemmeringen voor zakelijke mediation, uitgevoerd onder advocaten, bedrijven en rechters in Nederland, blijkt dat de belangrijkste redenen om voor mediation te kiezen de snelheid zijn en de mogelijkheid tot behoud of verbetering van de relatie met de wederpartij. Als reden om niet te kiezen voor mediation worden genoemd de druk die men kan zetten op de wederpartij in geval van een juridische procedure of de weerstand bij partijen. ⁵³

Mediation heeft sinds de jaren negentig ook de aandacht van de overheid. Sindsdien zijn er allerlei initiatieven ondernomen om het gebruik van mediation, naast en in aanvulling op overheidsrechtsspraak te bevorderen. ⁵⁴ Zo stelde de toenmalige minister van Justitie in 1996 het Platform Alternative Dispute Resolution (ADR) in om mogelijkheden te verkennen om in wet- en regelgeving nieuwe vormen van geschilbeslechting te bevorderen en belemmeringen weg te nemen. Daarna kondigde de minister in 2004 landelijke informatie- en verwijzingsvoorzieningen naar mediation bij het Juridisch Loket en de rechtspraak, en ondersteunende financiële diensten aan. ⁵⁵ De aandacht van de overheid voor mediation leidde tot onder meer de invoering van een nieuw lid 2 van art. 818 Rv, dat inhoudt dat bij een echtscheidingsverzoek de rechter de echtgenoten naar een mediator kan verwijzen met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over de gevolgen van de echtscheiding te laten komen. ⁵⁶ Ook leidde het tot de mogelijkheid dat voor mediation een toevoeging wordt verkregen op grond van de Wet op de Rechtsbijstand (Wrb). ⁵⁷ In 2009 concludeerde de minister dat de verwijzing naar mediation vanuit de rechtspraak bevredigend werkt. ⁵⁸

Ook in de jaren daarna is de aandacht vanuit de overheid voor mediation gebleven en zijn er verschillende pogingen ondernomen om mediation als zodanig in de wet te verankeren (zie daarover uitgebreid hoofdstuk 9 hierna). Tot nu toe is dat nog niet gelukt, maar inmiddels is mediation naast rechtspraak, in de woorden van Hartendorp, een staande en gewaardeerde praktijk. ⁵⁹ In zijn recente brief aan de Tweede Kamer spreekt demissionair minister Weerwind zijn waardering uit voor mediation. Volgens hem is de inzet van mediation waardevol. Geschillen en conflicten dienen, waar mogelijk, bij voorkeur te worden opgelost door middel van het bereiken van onderlinge overeenstemming, al dan niet met behulp van een derde. Uit onderzoek blijkt dat afspraken die in onderlinge overeenstemming worden gemaakt beter worden nageleefd dan door derden opgelegde beslissingen. Ook bereiken partijen die er samen uitkomen, ten opzichte van andere vormen van geschiloplossing, vaker hun doel en is het probleem vaker daadwerkelijk opgelost. Mediation stelt partijen in staat gezamenlijk tot afspraken te komen. ⁶⁰

Mediation is in Nederland een veelvoorkomend geschilbeslechtingsmechanisme. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet van de Mediatonrichtlijn (zie daarover nader onder 8.11) is te lezen dat tijdens de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel Nederland zonder een wettelijke regeling voor mediation een van de lidstaten bleek te zijn met de meest succesvolle mediationpraktijk binnen de Europese Unie. ⁶¹ Verder blijkt uit de Geschilbeslechtingsdelta 2019 dat 5% van de mensen die een probleem heeft gehad, gebruik gemaakt heeft van mediation. Dit percentage is in de onderzochte periode gelijk gebleven, terwijl het aantal mensen dat gebruik maakt van een gerechtelijke procedure al vele jaren daalt (van 6% in 2003, 4% in 2014, naar 3% in 2019). ⁶²

Het zou overigens een misvatting zijn om mediation steeds als zaligmakend te beschouwen en als een betere optie dan rechtspraak. Mediation berust op uitgangspunten en aannames die ter discussie kunnen worden gesteld. Vranken noemt in dit verband de aanname dat sprake is van een onderhandelbaar belangenconflict; de aanname dat het beter is om naar de toekomst te kijken dan naar het verleden; de aanname dat mensen het vermogen hebben om de eigen situatie, gedachten en gevoelens te doorzien en daarover te praten met degenen met wie ze in conflict zijn; de aanname dat mensen steeds voldoende informatie hebben om hun eigen positie en die van de ander te doorgronden en de aanname dat vastgesteld kan worden wat de echte belangen van mensen zijn. ⁶³

In de tweede alinea van de geciteerde passage plaatst Vranken mediation tegenover de overheidsrechter (rechtspraak), waarbij hij met name de staf breekt over de vertrouwelijkheid en het intern gerichte karakter van mediation. Deze aspecten kunnen als een wezenlijk nadeel van mediation ten opzichte van rechtspraak worden beschouwd. ⁶⁵ Het is daarom onwenselijk om mediation in zijn algemeenheid als een (beter) alternatief voor rechtspraak neer te zetten.

Problematisch wordt het ook als gepromoot wordt dat mediation in rechtspraak geïntegreerd zou moeten worden, in die zin dat ook de rechter minder zou moeten kijken naar de rechtsregels en meer, of zelfs uitsluitend, naar de belangen van mensen, en zich erop zou moeten richten de problemen van mensen op te lossen. Een soort dejuridisering van de rechtspraak dus. Weliswaar is het sinds een aantal jaren volstrekt gebruikelijk dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling óók tracht partijen tot een schikking te bewegen (zie ook art. 87 lid 1 in samenhang met lid 2, onder c, Rv) , maar de rechter zal dit doen tegen de achtergrond van de toepasselijke rechtsregels. Het is onwenselijk, en m.i. een miskenning van de essentie van de rechterlijke taak, om te verlangen dat de rechter zich richt op het oplossen van de onderliggende problemen van mensen. ⁶⁶ Rechtspraak en mediation berusten op fundamenteel verschillende uitgangspunten. ⁶⁷

In 2008 is op Europees niveau de Mediationrichtlijn aangenomen. ⁶⁸

Maar ook daarvoor was er binnen de Unie al veel aandacht voor het stimuleren van mediation. ⁶⁹ Zo heeft de Europese Commissie in 2002 een Groenboek over alternatieve geschillenbeslechting in het burgerlijk recht en het handelsrecht gepresenteerd. ⁷⁰ In dit Groenboek werd de balans opgemaakt van de bestaande situatie met betrekking tot de alternatieve geschillenbeslechting in de Europese Unie en de aanzet gegeven voor uitgebreid overleg met de lidstaten en belanghebbende partijen over mogelijke maatregelen om het gebruik van bemiddeling/mediation te bevorderen (overweging 4 Mediationrichtlijn).

In het Groenboek wordt ook gewezen op Aanbeveling (98)1 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten betreffende gezinsmediation, aangenomen op 21 januari 1998. Deze aanbeveling is, heel kort samengevat, opgenomen dat specifiek in familiegeschillen lidstaten wordt aanbevolen te streven naar “consensual approaches”, zoals mediation, mede ter bescherming van de belangen van kinderen. ⁷¹

De richtlijn is van toepassing op grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen en heeft tot doel de toegang tot alternatieve geschillenbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen, door het gebruik van mediation ⁷⁴aan te moedigen en te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen mediation en behandeling in rechte (art. 1 lid 1). Hoewel de werkingssfeer is beperkt tot mediation in grensoverschrijdende geschillen, wordt in overweging 8 van de Mediationrichtlijn opgemerkt dat niets de lidstaten beperkt de bepalingen van de richtlijn ook op interne mediationprocedures toe te passen.

Mediation wordt in de richtlijn gedefinieerd als een gestructureerde procedure ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. Pogingen ondernomen door de rechterlijke instantie waarbij een zaak aanhangig is gemaakt om binnen de desbetreffende procedure een geschil te beslechten (in mijn woorden: schikken onder leiding van de rechter) vallen niet onder de definitie van mediation (art. 3 onder a).

In de overwegingen van de Mediationrichtlijn wordt benoemd dat mediation kan worden toegesneden op de behoeften van de partijen en dat het kan leiden tot een kosteneffectieve en snelle beslechting van geschillen in burgerlijke en handelszaken. Eveneens wordt benoemd dat bij overeenkomsten die via mediation zijn bereikt, de kans groter is dat de partijen er zich vrijwillig aan conformeren en dat tussen hen een vreedzame en duurzame relatie blijft bestaan. De voordelen zijn nog duidelijker in situaties waarin sprake is van grensoverschrijdende elementen, zo valt te lezen (overweging 6). Om het gebruik van mediation te bevorderen en te garanderen dat partijen die een beroep doen op bemiddeling over een voorspelbaar juridisch kader kunnen beschikken, biedt de richtlijn kaderregelgeving (overweging 7).

Over de vrijwillige basis van mediation, die ook terugkomt in de definitie van mediation, wordt opgemerkt dat mediation een vrijwillige procedure is, in die zin dat partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn, deze naar eigen goeddunken kunnen organiseren en te allen tijde kunnen beëindigen. De rechterlijke instanties moeten evenwel krachtens de nationale wetgeving tijdslimieten voor een mediationproces kunnen vaststellen en telkens wanneer dit dienstig is, de aandacht van partijen kunnen vestigen op de mogelijkheid van mediation (overweging 13). Daarnaast wordt opgemerkt dat nationale wetgeving die het gebruik van mediation verplicht stelt, dan wel met stimulansen of sancties bevordert, door de richtlijn geheel onverlet wordt gelaten, mits het de partijen daardoor niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. Bestaande zelfregulerende mediationsystemen worden eveneens door de richtlijn geheel onverlet gelaten, voor zover zij betrekking hebben op aspecten die niet door de richtlijn worden bestreken (overweging 14).

In het verlengde van de hiervoor genoemde overwegingen 13 en 14 bepaalt art. 5 van de richtlijn dat de rechter waarbij een zaak aanhangig is gemaakt de partijen kan uitnodigen van mediation gebruik te maken om het geschil te schikken (lid 1) en dat de richtlijn onverlet laat dat de nationale wetgeving het gebruik van mediation voor of na het begin van de procedure verplicht kan stellen, dan wel met stimulansen of sancties kan bevorderen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen (lid 2).

Naast de verwijzing naar mediation (art. 5) bevat de richtlijn onder andere voorschriften over de tenuitvoerlegging van een schikking die krachtens mediation tot stand komt (art. 6), een verschoningsrecht (art. 7) en de stuiting van een verjaring (art. 8).

De Nederlandse implementatie van de Mediationrichtlijn is nadrukkelijk beperkt tot mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen (voor zover het rechten en verplichtingen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan). ⁷⁵ Het oorspronkelijke implementatiewetsvoorstel kende wel een grotere reikwijdte; voorgesteld werd om de wettelijke bepalingen ter implementatie van de richtlijn van toepassing te laten zijn op alle geschillen waarover voor de Nederlandse rechter een procedure wordt gevoerd. De reden daarvoor was dat het onder omstandigheden tot rechtsongelijkheid zou kunnen leiden indien een partij of een mediator in een grensoverschrijdend geschil zich wel op beschermende bepalingen zou kunnen beroepen, terwijl hij dit niet zou kunnen in een intern geschil. ⁷⁶

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer werden door de leden van verschillende fracties zorgen geuit over het ontbreken van enige vorm van regulering van mediation als zodanig in het wetsvoorstel. In reactie hierop antwoordde de minister dat deze zorgen hem hadden overtuigd dat een uitwerking nodig is van de mogelijkheden om de kwaliteit van mediation te waarborgen. De minister zei daarom toe om te komen tot een nadere uitwerking van regels over de kwaliteit van mediation. Gelet op de implementatiedeadline werd de behandeling van het wetsvoorstel wel voortgezet. ⁷⁷

In een studie van het Europees Parlement van januari 2014 wordt vermeld dat er nadere maatregelen moeten worden genomen ter stimulering van mediation. ⁸¹ Te lezen is dat sterk wordt aanbevolen om mediation verder te stimuleren en dat enige vorm van verplichte mediation noodzakelijk kan zijn om te bereiken dat op grotere schaal dan nu het geval is (EU-breed wordt in minder dan 1% van civiele geschillen mediation beproefd), geschillen door mediation worden opgelost. ⁸²

Verder is in de evaluatie van de Mediationrichtlijn uit 2016 vermeld dat kan worden geconcludeerd dat de Mediationrichtlijn heeft geleid tot “awareness amongst national legislators on the advantages of mediation, by introducing mediation systems or by triggering the extension of existing mediation systems.” ⁸³

In 2012 werd mediation (enigszins) geregeld door de implementatie van de Mediationrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving. Zoals hiervoor in hoofdstuk 8 al is besproken, zijn hierin bepalingen opgenomen over de stuiting van verjaring van een rechtsvordering door mediation, de verwijzing naar mediation, het verschoningsrecht van de mediator en de executie van een schikking die krachtens mediation tot stand komt en is de reikwijdte van deze wet is echter nadrukkelijk beperkt tot mediation in grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen (voor zover het rechten en verplichtingen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan).

In 2013 diende het toenmalige Kamerlid Van der Steur drie afzonderlijke initiatiefwetsvoorstellen in, die tezamen een pakket aan maatregelen vormden dat voorzag in het positioneren van mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschiloplossing. In de memorie van toelichting bij een van de wetsvoorstellen werd opgemerkt dat mediation in de praktijk al lang voor meerdere soorten geschillen werd toegepast, maar dat deze brede toepassing een keerzijde had. Mediation is een containerbegrip aan het worden, een vlag waaronder allerlei uiteenlopende diensten worden aangeboden, zonder dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod, laat staan de aanbieder. Het is niet voor een ieder op het eerste gezicht duidelijk welke kwaliteit door een individuele mediator wordt aangeboden en in welke gevallen mediation als daadwerkelijk volwaardig alternatief voor rechtspraak kan worden gezien. Het was de bedoeling van de indiener om in het belang van deze vorm van alternatieve geschiloplossing ordening in wet- en regelgeving aan te brengen. ⁸⁸

Het samenhangende pakket aan maatregelen bestond uit voorstellen voor een Wet registermediator (Kamerstukken 33722), een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht (Kamerstukken 33723) en een Wet bevordering mediation in het bestuursrecht (Kamerstukken 33727). Ik ga hierna kort in op de eerste twee wetsvoorstellen. Daarbij bespreek ik vooral de voorgestelde wijzigingen in het BW en het Rv, die van belang kunnen zijn bij beantwoording van de vraag naar de afdwingbaarheid van mediationclausules. Het derde wetsvoorstel over de aanpassing van het bestuursrecht laat ik onbesproken.

Het wetsvoorstel voor een Wet registermediator voorzag in de invoering van een register voor mediators waarbij alleen mediators die aan, onder meer, bepaalde opleidingseisen voldeden voor inschrijving in aanmerking zouden komen. Om ingeschreven te blijven, dienden mediators opleidingen te volgen en regelmatig in de praktijk mediations te begeleiden. Aan in het register ingeschreven mediators zou de wettelijk beschermde titel van registermediator worden toegekend. Ook zouden ingeschreven mediators worden onderworpen aan het tuchtrecht dat ook met het initiatiefwetsvoorstel werd geïntroduceerd. ⁸⁹

Daarnaast werd voorgesteld dat de verjaring van een rechtsvordering zou worden gestuit door aanvang van een mediation door een registermediator.

De wijzingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zagen onder andere op de introductie van een verschoningsrecht voor de registermediator en de mogelijkheid voor de registermediator om de rechter (digitaal) te verzoeken een in mediation gesloten (vaststellings)overeenkomst te bekrachtigen om zo een executoriale titel te verkrijgen. ⁹¹

In de memorie van toelichting werd opgemerkt dat de rechter in de in lid 1 van art. 22a Rv genoemde geschillen de zaak aanhoudt indien geen mediation is beproefd. Indien beide partijen echter weloverwogen hun geschil aan de rechter willen voorleggen omdat zij uitsluitend behoefte hebben aan een juridische beslissing van de rechter, kan de rechter ervoor kiezen om de zaak niet aan te houden. ⁹²

De initiatiefnemer hield dus vast aan het voorstel om de rechter de zaak te laten aanhouden, als partijen in strijd met een overeengekomen mediationclausule niet eerst hadden geprobeerd om hun geschil door mediation op te lossen.

Bovendien werden partijen verplicht om in de inleidende dagvaarding of het inleidende verzoekschrift op te nemen of door partijen is geprobeerd door de toepassing van mediation tot een oplossing voor hun geschil te komen en, wanneer sprake is van een geschil zoals bedoeld in het voorgestelde art. 22a lid 1 Rv, toe te lichten waarom geen mediation is toegepast. ⁹⁵